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CORONAVÍRUS

 

Retração supera a vivida na greve dos caminhoneiros; setor espera que governo cubra perdas com pandemia

 

 

SÃO PAULO

 

A crise econômica desencadeada pela pandemia do coronavírus já tem impactos no setor de concessões rodoviárias e demandará uma revisão de contratos, segundo especialistas do setor.

 

O movimento das estradas concessionadas recuou em média 18,4% em março na medição do índice divulgado mensalmente pela ABCR (associação das concessionárias de rodovias) e da consultoria Tendências. O indicador exclui efeitos das variações sazonais.

 

O dado foi o pior desde a criação do indicador, em 1999, superando a queda observada durante a greve dos caminhoneiros de 2018.

 

Movimento no pedagio da rodovia Bandeirantes na quinta-feira às 16h40, na altura do KM 36 sentido São Paulo

Movimento no pedagio da rodovia Bandeirantes na quinta-feira às 16h40, na altura do KM 36 sentido São Paulo – Eduardo Knapp/Folhapress

 

O fluxo de veículos de passeio registrou a maior queda: 22,7%. Já o trânsito de veículos de carga teve redução de 4,1%.

Como a maior parte das rodovias operou normalmente até o início da segunda quinzena de março, os dados referentes a abril deverão mostrar um quadro de retração ainda mais aguda, de acordo com o presidente-executivo da associação, César Borges.

 

Em ofício à AGU (Advocacia-Geral da União) em que pedia um parecer sobre a possibilidade de a pandemia “ser capaz de embasar eventual reequilíbrio econômico-financeiro” de contratos, o Ministério da Infraestrutura cita estimativa da ABCR de retração de 57% no fluxo de veículos leves e de 29% no de pesados.
Em parecer emitido no dia 15, a AGU admitiu que a pandemia pode ser classificada como evento de força maior, o que poderia “justificar o reequilíbrio de contratos de concessão de infraestrutura de transportes”, mas afirmou que esses casos devem ser analisados individualmente.

 

Borges estima que as concessionárias têm tido redução de até 40% em seu fluxo de caixa. “Não se esperava nada nessa abrangência. A crise se agonizou em razão do necessário isolamento social, e não sabemos como será a retomada e em que velocidade. É preciso manter as concessionárias saudáveis”, afirma.

 

Para ele, o reequilíbrio dos contratos, que pode postergar obrigações das concessionárias, autorizar aumentos de tarifa ou estender as concessões, é uma opção na mesa.

 

 

“São tarefas que não podem ser cumpridas agora por falta de mão de obra com o isolamento social, mas a realização de investimentos demandará capital em um momento de redução de receitas”, diz.

 

“Se não houver nenhum tipo de intervenção do governo, as empresas não sobreviverão à crise”, diz Rodrigo Bertoccelli, do escritório Felsberg.

 

Segundo ele, cada contrato prevê uma matriz de risco diferente, e há acionistas com mais fôlego financeiro e outros em dificuldade. De maneira geral, afirma, o setor inteiro tem sido afetado e deverá haver pedidos de revisões de metas de investimento e prorrogações de prazo.

 

“O parecer da AGU reforça que o coronavírus é um risco alocado ao governo, diferentemente das eventualidades das quais as concessionárias podem se proteger por meio de seguros”, diz Lucas Sant’Anna, sócio do Machado Meyer.

 

“Tenho aconselhado as concessionárias a apresentar o mais rápido possível uma alternativa de postergação de obra, por exemplo, ao observar queda de receita. Acho que existe espaço para soluções consensuais com os órgãos reguladores”, diz ele.

 

Letícia Queiroz, do Queiroz Maluf, afirma que os custos também têm subido na pandemia devido à alta do dólar e à dificuldade para obter materiais e insumos para pavimentação, por exemplo.

 

Alem disso, o vírus já influencia nas negociações de devolução de concessões, segundo João Paulo Pessoa, sócio do Toledo Marchetti. “São processos lentos e que demandam aditivos contratuais para que a concessionária que está devolvendo o ativo continue a prestar o serviço até que haja um novo leilão.”

 

A possibilidade de relicitação foi regulamentada em agosto do ano passado, e o primeiro pedido foi o da Via-040, controlada pela Invepar. A concessionária administra os 936 km da BR-040 entre Brasília e Juiz de Fora (MG).

 

O pedido foi aprovado pela ANTT (Agência Nacional de Transportes Terrestres) em novembro de 2019, mas governo e concessionária ainda negociam o termo aditivo do contrato. A concessionária havia pleiteado que o contrato fosse revisado trimestralmente para estimar os impactos da pandemia em sua receita.

 

A ANTT tem rechaçado a proposta, mas analisa a possibilidade de deixar explícito que os termos do contrato não levaram em conta a pandemia.

 

Há mais dois pedidos em análise na agência para devolução de concessões: o da MSVia, da CCR; e o da Triunfo Concebra. A primeira assinou o contrato para administrar um trecho da BR-163 em Mato Grosso do Sul que compreende 847 k entre os municípios de Sonora e Mundo Novo. A segunda toca desde 2014 um lote de 1.176 km das rodovias BR-060, BR-153 e BR-262 entre Brasília e Betim (MG).

 

Segundo Borges, há mais duas concessionárias que avaliam pedir devolução de concessões. Para ele, a pandemia também deve afetar o cronograma de novos leilões.

 

“O governo tem dito que vai manter os 11 leilões de infraestrutura previstos para este ano, mas os projetos foram modelados com uma expectativa de demanda que não é mais a atual. É preciso fazer adaptações para manter a atratividade dos ativos”, diz.

 

Procurada, a ANTT diz manter diálogo com as concessionárias e que avalia caso a caso os pedidos de flexibilização de “obrigações contratuais relativas à manutenção, conservação e operação rodoviária”.

 

A agência afirmou que até agora recebeu demandas simples de extensão de prazos e que, na maioria das concessões, as ações estão sendo realizadas normalmente.

 

https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2020/04/concessoes-de-rodovias-sofrem-com-recorde-na-queda-do-trafego.shtml?origin=folha

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Em parceria com a Marsh Brasil e a Alvarez & Marsal, realizamos, no dia 22 de abril, um debate sobre as medidas essenciais para a construção civil em tempos de Covid-19, que contou com a presença de aproximadamente 75 pessoas.

 

O webinar contou com os debatedores Filipe Alves, Sócio da Alvarez & Marsal e Diretor de Infraestrutura e Projetos de Capital e Conselheiro da AACE Brasil, Ana Clara Viola Ladeira, Gerente Jurídica de Contratos e Compliance Officer da VINCI Energies no Brasil, Mauricio Matias de Caldas, Gerente Jurídico e de Compliance da CELSE, André Dabus, Diretor de Infraestrutura da Marsh Brasil, e moderação de Ricardo Medina Salla, do Toledo Marchetti Advogados.

 

Agradecemos a presença de todos que puderam participar e, para aqueles quem não conseguiram, disponibilizamos o vídeo no link: https://www.youtube.com/watch?v=h9IzxWA7s7I

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O setor de infraestrutura e construção terá impactos por conta de pandemia do novo coronavírus

 

Por Análise Editorial
15 de Abril 17h09

 

A rápida propagação da Covid-19 ao redor do mundo criou um estado de alerta global, com impactos ainda não completamente mensurados. Não se trata apenas de uma questão de saúde pública, a paralisação das atividades econômicas e a necessidade de investimentos públicos emergenciais, que visam diminuir os efeitos da pandemia, geram instabilidade nas cadeias produtivas e no comércio mundial.

 

Assim, o escritório Toledo Marchetti Advogados produziu um e-book sobre “Soluções para contratos de infraestrutura em cenários complexos (COVID-19)”.

 

Toleto Marchetti Advogados lança e-book sobre soluções para contratos de infraestrutura por conta de impactos durante coronavírus (Imagem: Freepik)

Toleto Marchetti Advogados lança e-book sobre soluções para contratos de infraestrutura por conta de impactos durante coronavírus (Imagem: Freepik)

 

 

 

https://analise.com/covid-19/escritorio-cria-e-book-para-solucoes-para-contratos-de-infraestrutura

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Leonardo Toledo da Silva*

16 de abril de 2020 | 10h00

Leonardo Toledo da Silva. FOTO: DIVULGAÇÃO

 

Desde que a sociedade se colocou em quarentena, há algumas semanas, para o enfrentamento da Pandemia associada à covid-19, a grande maioria das empresas que buscam aconselhamento jurídico em seus projetos de construção, no segmento de infraestrutura, têm formulado a seguinte questão: qual a melhor estratégia para minimizar os impactos negativos advindos de tamanha catástrofe?

 

O problema é que, segundo o que temos observado, em sua grande maioria, as partes, de maneira quase que automática, têm adotado como estratégia um comportamento bélico, minando fortemente a capacidade dos agentes de trabalhar de forma colaborativa.

 

Vale ilustrar melhor o contexto pelas perspectivas das partes em um contrato de construção hipotético. De um lado, o construtor estará diante do dilema entre paralisar as obras, agravando uma série de riscos, como o de penalidades, o aumento de custo e o de estouro de cronograma, ou não paralisar, podendo gerar riscos à saúde dos seus colaboradores e à imagem da própria empresa e do projeto como um todo. Do outro lado, o dono da obra estará lidando com o risco de ter seu empreendimento atrasado e com o custo gravemente majorado, além também dos riscos de imagem. Em ambos os lados, cada uma das partes tende a buscar, de forma isolada, desenvolver uma estratégia empresarial e jurídica para garantir que a conta, ao final de toda essa confusão, seja paga pela outra parte.

 

Em resumo, as partes se armam até os dentes para lidar com o que presumem ser uma estratégia de guerra da contraparte. Embora bastante compreensível, essa estratégia parte da ideia de que o enfrentamento de um problema como a pandemia da covid-19 é um chamado “jogo de soma zero”, no qual o ganho de um jogador representa necessariamente a perda para o outro, tal como em um jogo de pôquer.

 

O problema é que, ao que tudo indica, estamos diante de um tipo de problema social, econômico e jurídico quase sem precedentes, cujo enfrentamento passa quase que necessariamente pela estreita colaboração entre construtor e dono da obra. Mas é factível a colaboração em um cenário de guerra e desconfiança?

 

O exemplo hipotético acima mostra que a relação de desconfiança típica em contratos de construção complexos, associada à assimetria de informações, gera incentivos a comportamentos não cooperativos, apresentando grande semelhança com o chamado “dilema dos prisioneiros”.

 

Nesse clássico problema da teoria dos jogos, dois prisioneiros cometeram um crime grave, mas o promotor do caso não poderia obter a condenação de nenhum deles por esse crime grave sem que pelo menos um confessasse. O promotor pode, no entanto, obter a condenação de ambos, só que por um crime muito menor, se nenhum deles confessar (pena de seis meses). Se um deles confessar, e o outro não confessar, aquele que confessou sairá livre, e o outro será condenado pelo crime mais grave (pena de dez anos). Se ambos confessarem, ambos serão condenados pelo crime mais grave, ainda que com uma pena minorada (seis anos). No caso, diante da incerteza quanto ao comportamento do outro prisioneiro, ambos acabam confessando.

 

Esse exemplo singelo da teoria dos jogos ilustra como a estratégia dominante do comportamento humano pode ser a não cooperação, mesmo quando esse comportamento gera uma solução menos eficiente.

 

Parece-nos ser exatamente esse o caso como muitas empresas têm enfrentado a pandemia da covid-19.

 

Mas por que acreditamos que a estratégia colaborativa deva ser seriamente considerada pelas empresas envolvidas?

 

O problema não é só a pandemia, em si, com o risco de problemas de saúde dos colaboradores, mas toda a sorte de eventos dela decorrentes, tais como medidas de isolamento social, problemas de imagem, questões de compliance, mudanças legislativas desencontradas, crise econômica, social e política, inúmeras decisões judiciais, decisões de órgãos governamentais e paralisações.

 

A solução para lidar com todos os impactos ainda é incerta. Nessa situação, há literatura abundante sobre gestão de projetos, sugerindo que, quando o risco é muito excessivo ou carregado de incertezas no seu enfrentamento, uma estratégia colaborativa tende a ser mais eficiente.

 

Surge aí uma outra questão: como transformar o “dilema da pandemia”, acima descrito, em um jogo colaborativo?

 

Embora a resposta seja bastante complexa e desafiadora, é possível trazermos três insights.

 

Primeiro: transparência. Cada parte precisa ter total transparência sobre as ações e condições em que a outra parte se encontra. Do contrário, a desconfiança recíproca será natural. Segundo: gestão compartilhada. As partes precisam buscar tomar decisões em conjunto para lidar com um problema que, afinal, é comum. E, por fim, incentivo econômico comum. As partes devem buscar soluções contratuais cujo arranjo negocial não as coloque em situação de contraposição de interesses, na qual uma parte só pode ganhar quando a outra perder. É possível e necessário estruturar soluções contratuais chamadas “ganha-ganha”.

 

Dizem que é na crise que floresce a criatividade e as grandes ideias. Assim foi, por exemplo, quando no mar do Norte, iniciou-se a adoção do modelo colaborativo mais conhecido, o contrato de aliança. É preciso inovar. Afinal, como diz a brilhante citação, falsamente atribuída a Albert Einstein, “loucura é querer resultados diferentes fazendo tudo exatamente igual”.

 

*Leonardo Toledo da Silva, advogado e árbitro, atuante na área de infraestrutura e construção, em Toledo Marchetti Advogados. Professor do Mestrado Profissional da FGV Direito SP. Doutor em Direito pela USP (Universidade de São Paulo). Presidente do IBDiC (Instituto Brasileiro de Direito da Construção).

 

 

https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/pandemia-infraestrutura-e-o-dilema-dos-prisioneiros/

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João Paulo Pessoa e João Marcos Neto de Carvalho*

08 de abril de 2020 | 10h00

João Paulo Pessoa e João Marcos Neto de Carvalho. FOTOS: DIVULGAÇÃO

 

A crise pela qual estamos passando é a mais grave de toda nossa geração e já tem demonstrado reflexos não só na saúde pública e na economia, mas também nos contratos envolvendo infraestrutura e construção, tanto nos contratos privados quanto nas relações com o Poder Público.

 

Não há dúvida de que a situação mundial provocará inadimplementos contratuais, desde a impossibilidade de execução de obras, até atraso ou falta de pagamento, muitas vezes sendo impossível a aferição de responsabilidade.

 

Momentos como esse demandam calma, bom senso e, principalmente, boa-fé para solucionar crises e desentendimentos. Se todas as partes agirem de acordo com esses preceitos básicos, as chances de solução rápida e consensual para os conflitos crescem.

 

Contratos privados

 

No âmbito dos contratos privados, especificamente em relação aos contratos de empreitada, pode haver a suspensão da obra, pelo empreiteiro, por motivo de força maior. Normalmente, os tribunais exigem comprovação cabal da influência do evento de força maior no cumprimento do contrato.

 

Nesse contexto, é necessário atentar a alguns pontos na hora de alocar responsabilidades everificar eventual necessidade de compensação. O primeiro passo é a verificação do próprio contrato, que certamente terá alguma previsão específica para tratar de caso fortuito e força maior, ou até mesmo o afastamento das disposições legais que tratam do tema.

 

Caso o contrato não resolva completamente a divergência, a lei (além do bom senso) apresenta algumas regras passíveis de utilização geral na tentativa de se chegar a uma solução. Um ponto importante é que, se o evento de força maior tiver ocorrido já durante a mora, não é possível que se traga o evento como causa para o inadimplemento.

 

Isso vale para diversos tipos de relação que podem decorrer de uma obra, como um contrato de compra e venda, no qual o momento da tradição do bem é o marco temporal segundo o qual se deve medir o grau de influência do evento de força maior no negócio. Outro exemplo é a locação de bens móveis: se, findo o prazo, o locatário, apesar de notificado, não tiver devolvido o bem locado, não poderá alegar, posteriormente, a ocorrência de caso fortuito iniciado já no período em que estava em mora; por outro lado, caso o evento de força maior tenha ocorrido antes da notificação e a impossibilidade de devolução tenha decorrido deste fato imprevisível, o locatário poderá alegar ausência de responsabilidade.

 

Um contrato de prestação de serviços também pode ser terminado pela impossibilidade de continuidade em decorrência de força maior. Nesse caso, como nos outros, deve-se procurar, primeiramente, alguma previsão contratual que esclareça as responsabilidades de cada parte, além de verificar a situação real dos fatos, uma vez que pode haver algum saldo contratual a pagar decorrente de prestação anterior à ocorrência dos eventos de força maior.

 

Esses exemplos demonstram que o momento da ocorrência do evento imprevisível é de suma importância para se atribuir responsabilidades. Em resumo, caberá à parte inadimplente comprovar a influência do evento imprevisível no inadimplemento.

 

Nesse ponto, é essencial destacar e reiterar que as partes devem agir em todo momento com boa-fé e bom senso para se chegar a uma solução que satisfaça a todos, seja por meio de compensação, acerto de contas, ou qualquer outro método que dê fim a um conflito.

 

Contratos Administrativos

 

No contexto de um evento imprevisível, mostra-se fundamental que o Poder Público paute sua conduta na ideia da consensualidade. São indiscutíveis as vantagens de conferir ao gestor público flexibilidade para negociar soluções com o contratado.

 

A Lei de Licitações é clara ao dispor que as cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado. É por meio do acordo de vontades que se dará qualquer alteração do contrato sob o fundamento da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do Contrato, seja em favor da própria Administração, seja em favor do contratado, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

 

Qualquer tentativa da Administração Pública de alterar unilateralmente o contrato de modo a atingir o seu equilíbrio econômico-financeiro configurará grave ilegalidade, a ser imediatamente rechaçada pelo Judiciário. Não é incomum, infelizmente, que o particular seja alvo de medidas descabidas por parte da Administração sob o pretexto de proteção ao interesse público. Recente decisão da Presidência do Tribunal de Justiça de São Paulo bem demonstra isso: reconheceu-se a ilegalidade de alteração unilateral do contrato promovida pelo METRÔ que revisava valores de serviços já executados e medidos (cf. Suspensão de Tutela de Urgência nº 2281166-75.2019.8.26.0000).

 

Dito isso, é crucial que, diante de dificuldades imprevisíveis que impactam a execução contratual, o Poder Público se paute pela boa-fé e adote o caminho da consensualidade para resolver qualquer conflito com o parceiro privado.

 

Preferência pelos métodos alternativos de solução de conflitos

 

Nesse contexto, a mediação poder ser um caminho viável. No Município de São Paulo, por exemplo, foi recentemente promulgada a Lei nº 17.324/2020, que institui a Política de Desjudicialização no âmbito da Administração Pública Municipal Direta e Indireta. Dentre outras medidas, prevê a possibilidade de cláusula de mediação nos contratos administrativos, convênios, parcerias, contratos de gestão e instrumentos congêneres da Administração Pública municipal e, ainda, a utilização da arbitragem para solucionar conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

 

Além disso, o Poder Judiciário também tem tomado medidas para mitigar a necessidade de judicialização das situações relativas à crise. Foi anunciada pelo Supremo Tribunal Federal, em conjunto com a Presidência da República, a criação do Comitê Nacional de Órgãos de Justiça e de Controle para resolver conflitos judiciais envolvendo o combate ao novo coronavírus, que visa a diminuir a litigiosidade dos conflitos originados dessa crise.

 

Pode ser interessante, ainda a instituição de um Dispute Board específico para tratar da crise e dos prejuízos decorrentes dela. Esse mecanismo pode evitar que se chegue a uma disputa judicial, eis que seriam profissionais especializados que verificariam as circunstâncias de cada obra e apontariam a melhor solução ao caso, podendo ser esta decisão impositiva às partes (Dispute Adjudication Board), ou meramente recomendatória (Dispute Review Board). É medida preventiva de alto grau de especialização e que contém grandes chances de sucesso na solução do conflito. O board pode ser instaurado tanto nas relações privadas quanto naquelas com o Poder Público.

 

Podem ser criados, ainda, grupos de trabalho, nos quais membros das próprias partes contratantes atuam em conjunto, com poder de decisão, para buscar caminhos de consenso e diálogo para lidar com um problema que afeta todas as partes.

 

*João Paulo Pessoa e João Marcos Neto de Carvalho são advogados do Toledo Marchetti Advogados

 

https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/coronavirus-e-os-impactos-nos-contratos-publicos-e-privados-o-caminho-da-consensualidade/

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01 de abril de 2020 | 10h00

 

Natália Bastos, Rodrigo Petrasso e Taisa Hasimoto. FOTOS: DIVULGAÇÃO

 

A pandemia da covid-19, além de severos impactos sociais, deverá gerar, a curto, médio e longo prazo, efeitos econômicos muito adversos. Com isso, economias recessivas, como a brasileira, correm o risco de degenerar para verdadeiras depressões, com impactos persistentes na produção, no emprego e na renda.

 

Sem prejuízo das medidas macroeconômicas adequadas ao enfrentamento deste cenário, há, no âmbito microeconômico, providências que devem ser implantadas para mitigação de riscos e prejuízos. Tais soluções são especialmente importantes em relação ao setor de infraestrutura, dado ser este um dos maiores gargalo postos à retomada da demanda interna, fundamental no horizonte de retração dos mercados globais.

É certo que o segmento de infraestrutura apresenta oportunidades latentes, as quais devem ser prioritariamente incentivadas pelo Governo. Para que isto ocorra de forma sustentável, impõe-se, porém, uma mudança de paradigma negocial quanto à estruturação de novos projetos e contratos.

 

Quais soluções seriam as mais adequadas?

 

Boa-fé e razoabilidade. A atual conjuntura singular será levada em conta, certamente, por juízes e árbitros que venham a decidir sobre futuras controvérsias respeitantes aos contratos de infraestrutura. Por esta razão, é esperado que, cada vez mais, seja dada relevância aos princípios gerais do direito contratual, tais como os da boa-fé, da razoabilidade e da eficiência.

 

Ainda resiste, entre nós, cultura negocial segundo a qual o contrato representaria o resultado do embate de forças contrapostas. Não à toa, os contratos de infraestrutura ainda são negociados e estruturados com vieses relevantes de fiscalização e de responsabilização, com pouco nível estrutural de cooperação e com esquemas rígidos de alocação de riscos e responsabilidades.

 

Em contexto marcado por imprevisibilidades, mostram-se mais eficientes, contudo, econômica e juridicamente, arranjos contratuais pautados pela busca de estímulos positivos à boa conduta das partes, mediante, p.ex., previsão de compartilhamento de otimizações e de reduções de custos, bem assim de formas cooperativas de superação de obstáculos e dificuldades.

 

Faz-se mais importante do que nunca, pois, que as partes, em tempos de crise, ajam de forma correta, ética e colaborativa.  Essencial que os agentes se pautem na razoabilidade e não se aproveitem deste momento conturbado para apresentar pleitos injustificados, ou que estavam “engavetados”.

 

Viabilidade técnico-comercial. Não tem sido incomum, no mercado de infraestrutura, a apresentação de propostas técnico-comerciais de viabilidade incerta. Muitas vezes, tal ocorre em razão de expectativas (nem sempre plausíveis) de eficiência futuras ou de possíveis repactuações e/ou reequilíbrios econômico-financeiros.

 

Sugere-se que, neste contexto de incertezas, seja adotada postura mais conservadora. As oportunas revisões dos estudos de viabilidade técnico-comercial, com tal fim, devem buscar antever, tanto quanto possível, os efeitos perniciosos que a pandemia de covid-19 terá em relação a toda a cadeira logística e de suprimentos do setor. Recorde-se, quanto a isso, que, em vista do fato de a pandemia e seus efeitos já serem de conhecimento público (ainda que seu término seja insondável e seus prejuízos ainda não sejam mensuráveis), o evento não configura fato superveniente e imprevisível – requisitos necessários à configuração de caso fortuito ou de força maior, como abaixo explicado.

 

Disposições transitórias. Enquanto a crise perdurar, a probabilidade de impactos no dia a dia do projeto será inegável, inclusive no que toca à obtenção de matérias-primas e de mão de obra. Por isso, para os negócios que serão iniciados durante esse período, é interessante que condições especiais sejam negociadas, para que vigorem até o restabelecimento das condições normais.

 

Nesse sentido, acaso haja a intenção de se assinar o contrato agora, mas com previsão de que a execução seja iniciada em período de maior estabilidade, as partes poderão, p. ex., subordinar a eficácia do contrato a determinadas condições suspensivas, vinculadas à superação das consequências da pandemia de covid-19.

 

Alocação de riscos. É também fundamental que as partes reservem um tempo maior para a negociação das cláusulas referentes a caso fortuito ou força maior, a onerosidade excessiva, às condições e hipóteses de revisão de preço e/ou de repactuação de prazo e, ainda, à forma de resolução das disputas contratuais.

 

É comum encontrar contratos com cláusulas de caso fortuito ou força maior omissas ou demasiadamente genéricas. A fim de se afastar interpretações dúbias, o ideal é que as partes indiquem, expressamente, quais são os requisitos para o enquadramento de eventos como hipótese de caso fortuito ou força maior e, na medida do possível, listem os eventos que serão expressamente incluídos (ou excluídos, a depender da estruturação da cláusula). Relevante que também seja definido, desde o início, quem arcará com os custos adicionais decorrentes de tal evento, assim como a forma pela qual serão ajustados os prazos adicionais.

 

Vale ressaltar, de mais a mais, que a caracterização de caso fortuito ou força maior pressupõe, cumulativamente, (a) a superveniência do evento e (b) a imprevisibilidade e inevitabilidade deste e de suas consequências. Portanto, a pandemia da covid-19 não poderá ser caracterizada como caso fortuito ou força maior nos contratos que estão sendo atualmente negociados. As partes, pois, devem se atentar e utilizar outros mecanismos contratuais disponíveis para mitigar os riscos decorrentes da covid-19, conforme exposto no presente artigo.

 

Ainda nesse cenário, pode ser aplicável, aos contratos já celebrados, o instituto da onerosidade excessiva, previsto no Código Civil, em razão do qual o devedor pode solicitar a extinção do contrato ou a revisão de suas cláusulas, com o fim de reequilibrar as obrigações originalmente pactuadas. Para isto, pressupõe-se, no caso concreto, a demonstração do caráter excessivo da prestação atribuída a uma das partes, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis (como a pandemia da covid-19).

 

Além das possibilidades acima mencionadas, é possível que as partes estabeleçam, de comum acordo, outras hipóteses em que as condições contratuais de preço e de prazo possam ser repactuadas. Desde já, os contratantes poderão estabelecer os estritos termos desta revisão, para que não haja margens para discussões futuras.

 

Evidentemente, diante da complexidade dos contratos de infraestrutura, existem temas sensíveis que impossibilitam que as partes cheguem em acordo amigável e que, consequentemente, devem ser submetidos aos métodos de resolução de disputas. Em contextos como o da covid-19, visando a uma maior celeridade (principalmente para questões que possuam caráter mais técnico), é recomendável a inserção, nos contratos de infraestrutura, da figura do “Dispute Board”, dadas as notórias eficiências que este mecanismo traz aos projetos.

 

Momentos de crise como o atual nos fazem relembrar a importância de um contrato bem negociado. Nesse sentido, toda precaução é pouca, e os mínimos detalhes podem fazer toda a diferença na hora de resolver controvérsias.

 

*Natália Bastos, Rodrigo Petrasso e Taisa Hasimoto, advogados do Toledo Marchetti Advogados

 

https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/negociacao-de-contratos-de-infraestrutura-em-tempos-de-crise/

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Com o intuito de simplificar os procedimentos de submissão e análise dos requerimentos, bem como a gestão de outorgas dos empreendimentos de geração de energia, a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL publicou, em 16/03/2020 e 13/03/2020, respectivamente, as Resoluções Normativas nº 875/2020 e nº 876, que entrarão em vigor no primeiro dia útil do mês de abril/2020.

 

Tais Resoluções consolidam as normas relacionadas às outorgas para exploração de empreendimentos de geração de energia elétrica por meio dos potenciais hidráulicos e por meio das fontes de energia eólica, fotovoltaica, térmica e outras fontes alternativas, nessa ordem.Com a consolidação, as Resolução Normativas nº 875 e 876 substituíram e revogaram outras 11 Resoluções anteriores: os 141 artigos das Resoluções nº 395/1998, nº 343/2008, Normativa nº 412/2010, nº 765/ 2017, nº 672/2015, nº 673/2015 e nº 680/2015 foram sintetizados em 61 artigos na nova Resolução 875/2020. Já os 102 artigos das Resoluções Normativas n° 390/2009, nº 391/2009, nº 564/2013 e n° 676/2015 deram lugar aos 33 artigos da nova Resolução 876/2020.

 

Vale ressaltar que as novas Resoluções, objeto da Audiência Pública nº 80/2017, consolidaram apenas temas relacionados aos procedimentos e requisitos para autorização de empreendimentos de geração então existentes e não alteraram o mérito das normas revogadas. Desse modo, as Resoluções nº 875 e 876 ainda poderão passar por nova revisão e adequação.

 

  • Resolução nº 875/2020

 

Resumidamente, a Resolução nº 875 trata dos requisitos e procedimentos necessários: (i)  à realização dos Estudos de Inventário Hidrelétrico de bacias hidrográficas; (ii) à obtenção de outorga de autorização para exploração de aproveitamentos hidrelétricos, com potência superior a 5.000 kW e igual ou inferior a 50.000 kW; (iii) à comunicação de implantação de Central Geradora Hidrelétrica com capacidade instalada reduzida, com potência igual ou inferior a 5.000 kW; e (iv) à aprovação de Estudos de Viabilidade Técnica e Econômica de Usina Hidrelétrica sujeita à concessão, com potência superior a 50.000 kW.[1]

 

Quando à outorga de autorização para exploração de aproveitamentos hidrelétricos, prevê o procedimento para obtenção do Despacho de Registro de Intenção à Outorga de Autorização (DRI), cuja publicação dará ensejo à elaboração do Projeto Básico e do Sumário Executivo do empreendimento dentro do prazo de 14 (quatorze) meses. A ANEEL analisará o Sumário Executivo, que deverá ser compatível com os Estudos de Inventário Hidrelétrico e com o uso do potencial hidráulico, decidindo pela publicação ou não do Despacho de Registro da Adequabilidade do Sumário Executivo (DRS), o que permitirá que a ANEEL solicite a Declaração de Reserva de Disponibilidade Hídrica (DRDH) e que o interessado requeira o Licenciamento Ambiental pertinente.

 

Após a obtenção da DRDH e do Licenciamento Ambiental pertinente, o interessado cujo empreendimento é objeto de DRS válido deverá apresentar o requerimento de outorga de autorização, que deverá ser acompanhado dos documentos indicados no Anexo IV da Resolução (Garantia de fiel cumprimento; Regularidade Fiscal; Qualificação jurídica; Qualificação Técnica).

 

Atendidos os requisitos necessários, a ANEEL emitirá a outorga de autorização, que terá vigência de 35 (trinta e cinco) anos.

 

Quanto à outorga de concessão para exploração de aproveitamentos hidrelétricos denominados Usina Hidrelétrica (UHE) cuja potência superior a 50.000 kW, previstos ou não no Planejamento Indicativo do Setor Elétrico, os interessados deverão apresentar os Estudos de Viabilidade Técnica e Econômica (EVTE) e solicitar a sua inclusão no programa de licitação de concessões. Caso o pleito seja considerado válido, após a aprovação do EVTE, a ANEEL iniciará o procedimento de licitação para outorga de concessão.

 

  • Resolução nº 876/2020

 

Por sua vez, a Resolução nº 876 trata dos requisitos e procedimentos necessários: (i) à obtenção de outorga de autorização para exploração de centrais geradoras Eólicas (EOL), Fotovoltaicas (UFV), Termelétricas (UTE) e outras fontes alternativas, com potência superior a 5.000 kW; (Ii) à alteração da capacidade instalada dessas usinas; e (iii) à comunicação de implantação de centrais geradoras com capacidade instalada reduzida.[2]

 

Quanto à outorga de autorização, em um primeiro momento, o interessado poderá requerer o registro do requerimento de outorga de autorização para exploração de EOL, UFV, UTE e outras fontes alternativas com potência superior a 5.000kW à ANEEL. Para tanto, deverá apresentar os documentos que demonstrarão sua regularidade fiscal, sua qualificação jurídica e sua qualificação técnica, em conformidade com a relação de documentos exigidos no Anexo I da referida Resolução.

 

Os requerimentos de outorga para exploração de EOL, UFV, UTE e outras fontes alternativas com potência superior a 5.000 kW apresentados à ANEEL serão objeto de publicação de Despacho de Registro do Requerimento de Outorga (DRO), o qual terá como finalidade (i) facilitar a obtenção de eventuais pedidos de informação de acesso pela concessionária de distribuição de energia elétrica, ou pela concessionária de transmissão de energia elétrica ou pelo Operador Nacional do Sistema Elétrico – ONS e (ii) facilitar a obtenção de licenças e/ou autorizações dos órgãos responsáveis pelo licenciamento ambiental ou de outros órgãos públicos federais, estaduais, municipais ou do Distrito Federal.

 

O DRO conferirá ao seu titular o direito para implementar o empreendimento, cujo início de operação em teste ficará condicionada à emissão do competente ato de autorização. É o que se depreende do disposto no art. 7º da Resolução nº 876/2020, que garante ao interessado que, após a publicação do DRO, possa “empreender as ações necessárias à implantação do empreendimento, inclusive iniciar a sua construção, por sua conta e risco”.[3]

 

Evidentemente, caberá ao interessado cumprir as obrigações ambientais e as exigências dos demais órgãos públicos federais, estaduais e municipais ou do Distrito Federal (art. 7º, §1º, da Resolução).

 

É certo que o descumprimento de qualquer das exigências legais ou da Resolução implicará no indeferimento do requerimento da outorga (cf. art. 9º). A não apresentação de algum dos documentos exigidos no Anexo I ocasionará o arquivamento do processo de outorga até o integral cumprimento de todas as exigências (cf. art. 10).

 

Caso não opte pela adoção do procedimento de solicitação de Despacho de Registro do Requerimento de Outorga (DRO), a empresa interessada deverá solicitar diretamente a outorga de autorização.

 

Nesse caso, a autorização para exploração de EOL, UFV, UTE e outras fontes alternativas com potência superior a 5.000kW será requerida mediante a apresentação dos documentos relacionados no Anexo I e no Anexo II da Resolução 876/2020.

 

Dessa maneira, além daqueles documentos que buscam aferir a capacidade do interessado para implementação do projeto (Anexo I da Resolução), será analisada a documentação mais intrinsecamente relacionada ao empreendimento propriamente dito, de acordo com o rol que integra o Anexo II da Resolução.

 

A outorga de autorização terá vigência de 35 (trinta e cinco) anos.

 

Para obter a outorga de autorização de EOL, o interessado deverá apresentar a garantia de fiel cumprimento no valor de 5% (cinco por cento) do investimento, que poderá ser substituída por outras modalidades aceitas pela ANEEL, de valores progressivamente menores, à medida que, mediante comprovação junto à fiscalização da Agência, forem sendo atingidos os marcos indicados no art. 13, §9º, incisos I a III.

 

Verifica-se que as novas Resoluções atendem antecipadamente o disposto no Decreto nº 10.139, de 2019 que entrou em vigor em 03/02/2020. Segundo tal Decreto, todos os atos normativos inferiores a decreto, editados por órgãos e entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, deverão passar por revisão, consolidação e/ou revogação, com início das fases de revisão previsto para 29/05/2020 e término previsto para 31/05/2021.

 

A consolidação adotada pela ANEEL beneficia a segurança jurídica nos negócios do setor elétrico, na medida em que uniformiza certos procedimentos regulatórios que antes se mostravam esparsos.

 

As equipes de Direito Público/Regulatório e de Projetos de Toledo Marchetti Advogados ficam à disposição para eventuais esclarecimentos que se façam necessários.

 

João Paulo Pessoa – [email protected]
Taisa Ide Hasimoto – [email protected]

 

 


[3] Também o que diz o art. 8º da Resolução: “O interessado somente poderá conectar-se ao sistema elétrico, bem como iniciar a operação em teste e comercial do empreendimento, após a publicação do ato de outorga de autorização para a exploração da central geradora e a celebração dos contratos de conexão e uso da rede elétrica conforme regulamentação da ANEEL, quando couber.

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João Paulo Pessoa e João Marcos Neto de Carvalho*

27 de março de 2020 | 16h15

 

João Paulo Pessoa e João Marcos Neto de Carvalho. FOTOS: DIVULGAÇÃO

 

Tem-se visto, nos últimos dias, uma profusão de normas jurídicas restritivas a diversas atividades econômicas sob o argumento de diminuir os impactos da pandemia do coronavírus. Além de Medidas Provisórias editadas pelo presidente da República, são inúmeros os decretos estaduais e municipais que reconhecem o estado de calamidade pública em seus territórios e decretam a quarentena para diminuir a locomoção de pessoas.

 

Não se discute a importância de que sejam tomadas medidas excepcionais num contexto totalmente atípico e tão sensível. Evidentemente, o Poder Público deverá se pautar pelas limitações constitucionais aos atos administrativos (legalidade, dever de motivação etc.) e garantias dos direitos fundamentais, pautando-se pela razoabilidade e proporcionalidade em suas escolhas.

 

Mais preocupante, contudo, tem sido a adoção desvairada, nas inúmeras esferas federativas, de atos restritivos que colidem com decisões de outros entes federativos, ocasionando enorme insegurança jurídica. Situações mais emblemáticas desse tipo são as tentativas dos Municípios de bloquearem estradas para proibir o ingresso de pessoas em seu território. Já é de conhecimento público que a doença (covid-19) causada pelo coronavírus foi reconhecida como pandemia pela OMS. Isso implica reconhecer que soluções municipais isoladas não serão suficientes para combater da melhor forma possível tal pandemia.

 

Ações açodadas e conflitantes, ao invés de contribuir para o eficiente combate à pandemia do coronavírus, servirão apenas para gerar cada vez mais insegurança e confusão num momento que exige coordenação e cooperação de todos, especialmente do setor público.

 

É preciso que os entes federativos reconheçam que a Constituição impõe uma ação coordenada e cooperativa entre eles, tendo instituído um sistema federativo cooperativo. A Constituição estruturou um complexo sistema de repartição de competências que busca, em última análise, de preservar a coexistência harmônica entre os entes federativos. Contemplou cada ente com competências próprias, adotando o princípio da predominância do interesse.

 

Sem olvidar os conflitos que podem decorrer da execução das competências federativas, a Constituição prevê que “leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional” (art. 23, parágrafo único).

 

Evidentemente, o processo de aprovação de uma Lei Complementar não é simples, exigindo aprovação por maioria qualificada. Por essa razão, não se imagina que teremos uma Lei federal equalizando o papel de cada ente federativo no enfrentamento de calamidades públicas com fortes impactos nos próximos dias.

 

Enquanto não imperar o bom senso e o diálogo entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios e, na ausência destes, inexistir uma norma jurídica mais clara para delimitar uma atuação coordenada entre os entes federativos em momentos de crise como a que estamos vivenciando, caberá ao Judiciário solucionar os inúmeros conflitos que estão existindo.

 

É o caso da decisão do Presidente Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, de 22/03/2020, que acolheu Pedido de Suspensão de Liminares proposto pelo Estado de São Paulo[1] para reestabelecer o fluxo em diversos trechos de rodovias que haviam sido bloqueados por decisões liminares proferidas em ações civis públicas propostas por alguns Municípios e pelo Ministério Público do Estado de São Paulo. A decisão reconhece que “medidas necessárias à contenção da pandemia de covid-19 precisam ser pensadas em um todo coerente, coordenado e sistêmico” e que “a coordenação, a ser exercida pelo Poder Executivo, é imprescindível. Somente uma organização harmônica e organizada ensejará a adoção das medidas necessárias e abrangentes. Nesse contexto, aliás, a recente e louvável determinação de quarentena em todo o Estado de São Paulo”.

 

No âmbito do Estado de São Paulo imperam, portanto, os Decretos editados pelo Governo estadual, os quais, por imporem medidas restritivas, devem ser interpretados restritivamente, em especial quanto às atividades que devem ser suspensas.

 

Daí porque a pretensão de alguns municípios paulistas de suspender as obras de construção civil deve ser analisada em conformidade com o Decreto nº 64.881/2020, que decretou a quarentena no Estado de São Paulo, e com o Decreto nº 64.864/2020, que instituiu o Comitê Administrativo Extraordinário Covid-19.

 

Coube ao referido Comitê Administrativo esclarecer, por meio da Deliberação 2, de 22/03/2020, que não estão abrangidas pela medida de quarentena, dentre outras atividades lá elencadas, “construção civil e estabelecimentos industriais, na medida em que não abranjam atendimento presencial ao público”.

 

Além disso, a mesma Deliberação pontuou que o Decreto estadual prevalece sobre normas em sentido contrário editadas pelos Municípios: “a decretação de quarentena levada a efeito pelo Decreto nº 64.881, de 22 de março de 2020, na medida em que objetivou conferir tratamento uniforme a restrições direcionadas ao setor privado estadual, prevalece sobre normas em sentido contrário eventualmente editadas por Municípios”.

 

As recentes decisões do Supremo Tribunal Federal sobre a constitucionalidade de alguns dispositivos da Lei nº 13.979/2020 e das alterações promovidas pelas Medidas Provisórias nº 926 e 927, são outros exemplos dessa situação. Na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6343, por exemplo, o Min. Marco Aurélio indeferiu o pedido liminar formulado pelo partido Rede Sustentabilidade para que fossem suspensos os dispositivos que tratam do transporte intermunicipal durante a pandemia do novo coronavírus. De acordo com a decisão, “o momento é de crise aguda envolvendo a saúde pública. Tem-se política governamental nesse campo, com a peculiaridade de tudo recomendar o tratamento abrangente, o tratamento nacional”.

 

É importante ressalvar que não se nega a cada ente federativo competência para adotar medidas que objetivam o combate à pandemia do coronavírus. Deve-se ter em mente, contudo, que esse enfrentamento dependerá de uma ação coordenada e conjunta entre os diversos entes federativos. É o momento de prestigiar o federalismo cooperativo, ao invés do federalismo caótico, que é contrário ao mínimo de segurança jurídica necessária para o eficaz engajamento da sociedade no enfrentamento da pandemia do coronavírus.

 

*João Paulo Pessoa e João Marcos Neto de Carvalho são advogados do Toledo Marchetti Advogados

 

[1] Processo nº 2054679-18.2020.8.26.0000.

 

 

https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/infraestrutura-federalismo-caotico-e-pandemia/

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Através da Portaria Conjunta RFB/PGFN nº 555, editada pelo Secretário Especial da Receita Federal do Brasil e o Procurador Geral da Fazenda Nacional, publicada no Diário Oficial da União no dia 24 de março, em reconhecimento aos impactos da pandemia relacionada ao coronavírus (COVID-19), que está dificultando a regularização fiscal necessária para a expedição de novas certidões de regularidade fiscal, decidiram prorrogar, por 90 (noventa) dias, a validade das Certidões Negativas de Débitos relativos a Créditos Tributários Federais e à Dívida Ativa da União (CND) e Certidões Positivas com Efeitos de Negativa de Débitos relativos a Créditos Tributários Federais e à Dívida Ativa da União (CPEND) que estivessem válidas na data da publicação da Portaria Conjunta.

 

O texto, na íntegra, pode ser consultado abaixo:

 

“Portaria Conjunta RFB / PGFN nº 555, de 23 de março de 2020

 

Dispõe sobre a prorrogação do prazo de validade das Certidões Negativas de Débitos relativos a Créditos Tributários Federais e à Dívida Ativa da União (CND) e Certidões Positivas com Efeitos de Negativas de Débitos relativos a Créditos Tributários Federais e à Dívida Ativa da União (CPEND), em decorrência da pandemia relacionada ao coronavírus (COVID-19).

 

O SECRETÁRIO ESPECIAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL E O PROCURADORGERAL DA FAZENDA NACIONAL, no uso das atribuições que lhes conferem, respectivamente, o inciso III do art. 327 do Regimento Interno da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, aprovado pela Portaria MF nº 430, de 9 de outubro de 2017, e o art. 82 do Regimento Interno da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, aprovado pela Portaria MF nº 36, de 24 de janeiro de 2014, e tendo em vista o disposto no § 5º do art. 47 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, resolvem:

 

Art. 1º Fica prorrogada, por 90 (noventa) dias, a validade das Certidões Negativas de Débitos relativos a Créditos Tributários Federais e à Dívida Ativa da União (CND) e Certidões Positivas com Efeitos de Negativa de Débitos relativos a Créditos Tributários Federais e à Dívida Ativa da União (CPEND) válidas na data da publicação desta Portaria Conjunta.

 

Art. 2º Ficam mantidas as demais disposições da Portaria Conjunta RFB/PGFN nº 1.751, de 2 de outubro de 2014.

 

Art. 3º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial da União.”

 

A equipe de Direito Tributário de Toledo Marchetti Advogados fica à disposição para eventuais esclarecimentos que se façam necessários sobre a matéria em questão, bem como quaisquer dúvidas sobre os impactos da pandemia relacionada ao coronavírus (Covid-19) no cumprimento de obrigações tributárias.

 

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Adriana Sarra e Lucas Farah*

19 de março de 2020 | 04h00

Adriana Sarra e Lucas Farah. FOTOS: DIVULGAÇÃO

 

Como é de conhecimento público, o coronavírus (covid-19) está causando diversos impactos em variados setores da indústria brasileira. O vírus já causou a suspensão das aulas de escolas, faculdades e o cancelamento/adiamento de diversos eventos com número elevado de participantes. Apesar de ainda não serem quantificáveis os prejuízos que o vírus trará ao setor de infraestrutura e construção, não há como negar as relevantes dimensões que poderão alcançar, a depender dos desdobramentos da pandemia sobre perda de produtividade, quebra da sequência de fornecimentos, falta de matérias primas e peças, suspensão de atividades etc.

 

Assim, este breve artigo tem como objetivo destacar os principais pontos que devem concentrar a atenção dos agentes do mercado de construção e infraestrutura, diante da instabilidade provocada pela covid-19.

 

  • Contrato: quais as regras aplicáveis?

 

O primeiro passo é reler o Contrato e analisar a forma como os riscos se encontram alocados entre as Partes. Especial atenção merece a cláusula que regulamenta as hipóteses de caso fortuito e força maior, bem como as de excessiva onerosidade por eventos supervenientes. Cada contrato adota uma técnica própria para esses tipos de cláusula, estipulando, por exemplo, sobre o tipo de evento que faz configurar a força maior, bem como as consequências que se seguem no caso de sua constatação.

 

A depender de como esteja estruturada a cláusula, é possível que desde logo se identifique uma solução para o enquadramento jurídico da pandemia causada pela covid-19. Em outros casos, porém, é possível que a cláusula seja amplamente afastada ou simplesmente omissa, de modo que um posicionamento sobre o assunto dependerá de maior esforço interpretativo.

 

Em se tratando de contratos que seguem o modelo FIDIC, por exemplo, a cláusula 18 do Red Book prevê as hipóteses de “eventos extraordinários” que estão fora do controle das partes. Apesar de não haver previsão específica para eventos biológicos que causem crise na saúde pública (como epidemias e pandemias), os exemplos trazidos na cláusula não são exaustivos e permitem a inclusão de outras situações que preencham os requisitos estipulados na cláusula – recordando-se sempre que as Condições Gerais podem ser alteradas ou complementadas nas Condições Especiais do Contrato.

 

Se as cláusulas contratuais não previrem solução clara, as Partes podem acabar sujeitas quase que exclusivamente àquilo de que dispõe a legislação, o que não deverá oferecer-lhes melhor interpretação. Isso porque, no caso de contratos privados, o Código Civil é exageradamente genérico ao tratar da força maior, resumindo-se a dizer que o devedor restará isentado de sua obrigação (artigo 393). Já o dispositivo que regulamenta a teoria da imprevisão tampouco poderá contribuir, uma vez que, para readequar as condições originais do contrato, o artigo 478 do Código Civil,  mais que onerosidade excessiva do devedor, exige que o credor esteja a se aproveitar de vantajosidade extremada (algo improvável de se vislumbrar em momentos de crise como este que se está a enfrentar). Em se tratando de contratos públicos, recomenda-se relembrar o que estabelecem as regras que autorizam o reequilíbrio econômico-financeiro, previstas no artigos 57 e 65 da Lei nº 8.666/1993, sendo aplicável o Código Civil subsidiariamente.

 

  • Gestão da obra: o que fazer?

 

Uma vez ciente da regulação aplicável às situações de eventos imprevisíveis, é fundamental que donos de obra, construtoras e fornecedores tenham muito zelo e atenção na elaboração dos registros. Diários de obra, atas de reunião, relatórios mensais e, a depender do caso, também as notificações devem registrar os impactos (ou a sua ausência) no período de influência da pandemia. É o caso, por exemplo, de falta de pessoal ou de equipamentos, demora no recebimento de insumos, materiais e outros bens adquiridos, redução de produtividade, reprogramação de atividades ou, até mesmo, suspensão dos trabalhos.

 

Esses registros passam a ter importância redobrada, pois vêm a ser uma das mais importantes provas que as Partes podem produzir sobre a existência ou não de impactos causados pela covid-19. Muitas vezes, a cláusula de Força Maior estabelece um prazo para a comunicação de qualquer evento. Assim, todos esses registros devem ser comunicados à outra parte para que não se abra margem a alegações de desconhecimento de eventos/fatos em possíveis pleitos futuros (observando-se, sempre que houver, os ritos de comunicação especificamente estipulados no contrato).

 

  • Gestão da obra: o que não fazer?

 

Os contratos de obra, por sua natureza, estão sujeitos a um dever geral de cooperação entre as partes, decorrente do princípio da boa-fé objetiva. Isso significa que, diante de um evento que impacta a relação contratual, devem ambas as partes atuar no sentido de prezar pela continuidade de sua relação e de minimizar os prejuízos causados. Em termos práticos, isso significa que tanto a parte prejudicada, quanto a sua contraparte têm o dever de agir de forma a não agravar aumentos de custos e impactos nos prazos. Paralisar por completo uma obra quando apenas uma frente de trabalho ou apenas uma atividade foi impactada, por exemplo, poderá reduzir eventual direito ao pagamento dos custos adicionais incorridos.

 

  • Gestão da obra: como remediar?

 

Identificados os impactos e feitos os devidos registros, é preciso definir a estratégia de ação. Esta dependerá, acima de tudo, da resposta à primeira das perguntas, ou seja, da definição de como foi distribuída a alocação dos riscos associados a eventos como a pandemia da covid-19, bem como de eventual regulação contratual sobre as consequências de sua caracterização. Sendo o risco alocado inteiramente ao construtor, é preciso avaliar a conveniência de se implementar, por exemplo, um possível plano de recuperação. Sendo, por outro lado, o risco alocado inteiramente ao dono da obra, é possível cogitar tanto de uma extensão do prazo de entrega, quanto de um plano de aceleração dos trabalhos. A solução mais adequada para cada caso dependerá da análise das circunstâncias concretas.

 

Existe, ainda, a possibilidade de se estudar o acionamento de eventual apólice de seguro, com o objetivo de receber indenização pelos custos adicionais e eventuais perdas causadas em razão dos impactos. Nesse caso, será preciso avaliar cuidadosamente as condições e coberturas contratadas, para verificar se sinistros causados por pandemias seriam caracterizados como danos indenizáveis.

 

  • Claims: o que pedir e como se defender?

 

Uma vez verificada a alocação de riscos no contrato e quantificados os impactos causados, inclusive de eventuais medidas de remediação, tem-se o cenário em que pode haver a formulação de claims entre os envolvidos. Nessa situação, tanto a preparação do pedido quanto a da defesa terão o seu sucesso diretamente ligados à determinação das regras que governam a relação entre as partes e à qualidade dos registros realizados. Por essa razão, reforça-se novamente a extrema importância dos registros para essa fase de apresentação, defesa e negociação de claims.

 

Além disso, devem as partes se atentar para os procedimentos contratuais de apresentação e defesa de pleitos. Um foco de atenção consiste nos ritos e prazos definidos no contrato, já que é comum haver prazos que se enunciam como decadenciais, ou seja, prazos cuja expiração implicaria a extinção do direito de pedir ou de se defender. Também é preciso verificar a previsão de eventual dispute board no contrato, já que a sua presença ao longo da execução da obra ou a sua constituição para analisar uma divergência específica pode se mostrar uma solução eficiente e benéfica para a obra, caso as partes não entrem em acordo sobre o claim apresentado.

 

*Adriana Sarra e Lucas Farah, advogados do Toledo Marchetti Advogados

 

https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/como-o-coronavirus-pode-afetar-a-sua-obra/