Leonardo Toledo da Silva*
16 de abril de 2020 | 10h00
Leonardo Toledo da Silva. FOTO: DIVULGAÇÃO
Desde que a sociedade se colocou em quarentena, há algumas semanas, para o enfrentamento da Pandemia associada à covid-19, a grande maioria das empresas que buscam aconselhamento jurídico em seus projetos de construção, no segmento de infraestrutura, têm formulado a seguinte questão: qual a melhor estratégia para minimizar os impactos negativos advindos de tamanha catástrofe?
O problema é que, segundo o que temos observado, em sua grande maioria, as partes, de maneira quase que automática, têm adotado como estratégia um comportamento bélico, minando fortemente a capacidade dos agentes de trabalhar de forma colaborativa.
Vale ilustrar melhor o contexto pelas perspectivas das partes em um contrato de construção hipotético. De um lado, o construtor estará diante do dilema entre paralisar as obras, agravando uma série de riscos, como o de penalidades, o aumento de custo e o de estouro de cronograma, ou não paralisar, podendo gerar riscos à saúde dos seus colaboradores e à imagem da própria empresa e do projeto como um todo. Do outro lado, o dono da obra estará lidando com o risco de ter seu empreendimento atrasado e com o custo gravemente majorado, além também dos riscos de imagem. Em ambos os lados, cada uma das partes tende a buscar, de forma isolada, desenvolver uma estratégia empresarial e jurídica para garantir que a conta, ao final de toda essa confusão, seja paga pela outra parte.
Em resumo, as partes se armam até os dentes para lidar com o que presumem ser uma estratégia de guerra da contraparte. Embora bastante compreensível, essa estratégia parte da ideia de que o enfrentamento de um problema como a pandemia da covid-19 é um chamado “jogo de soma zero”, no qual o ganho de um jogador representa necessariamente a perda para o outro, tal como em um jogo de pôquer.
O problema é que, ao que tudo indica, estamos diante de um tipo de problema social, econômico e jurídico quase sem precedentes, cujo enfrentamento passa quase que necessariamente pela estreita colaboração entre construtor e dono da obra. Mas é factível a colaboração em um cenário de guerra e desconfiança?
O exemplo hipotético acima mostra que a relação de desconfiança típica em contratos de construção complexos, associada à assimetria de informações, gera incentivos a comportamentos não cooperativos, apresentando grande semelhança com o chamado “dilema dos prisioneiros”.
Nesse clássico problema da teoria dos jogos, dois prisioneiros cometeram um crime grave, mas o promotor do caso não poderia obter a condenação de nenhum deles por esse crime grave sem que pelo menos um confessasse. O promotor pode, no entanto, obter a condenação de ambos, só que por um crime muito menor, se nenhum deles confessar (pena de seis meses). Se um deles confessar, e o outro não confessar, aquele que confessou sairá livre, e o outro será condenado pelo crime mais grave (pena de dez anos). Se ambos confessarem, ambos serão condenados pelo crime mais grave, ainda que com uma pena minorada (seis anos). No caso, diante da incerteza quanto ao comportamento do outro prisioneiro, ambos acabam confessando.
Esse exemplo singelo da teoria dos jogos ilustra como a estratégia dominante do comportamento humano pode ser a não cooperação, mesmo quando esse comportamento gera uma solução menos eficiente.
Parece-nos ser exatamente esse o caso como muitas empresas têm enfrentado a pandemia da covid-19.
Mas por que acreditamos que a estratégia colaborativa deva ser seriamente considerada pelas empresas envolvidas?
O problema não é só a pandemia, em si, com o risco de problemas de saúde dos colaboradores, mas toda a sorte de eventos dela decorrentes, tais como medidas de isolamento social, problemas de imagem, questões de compliance, mudanças legislativas desencontradas, crise econômica, social e política, inúmeras decisões judiciais, decisões de órgãos governamentais e paralisações.
A solução para lidar com todos os impactos ainda é incerta. Nessa situação, há literatura abundante sobre gestão de projetos, sugerindo que, quando o risco é muito excessivo ou carregado de incertezas no seu enfrentamento, uma estratégia colaborativa tende a ser mais eficiente.
Surge aí uma outra questão: como transformar o “dilema da pandemia”, acima descrito, em um jogo colaborativo?
Embora a resposta seja bastante complexa e desafiadora, é possível trazermos três insights.
Primeiro: transparência. Cada parte precisa ter total transparência sobre as ações e condições em que a outra parte se encontra. Do contrário, a desconfiança recíproca será natural. Segundo: gestão compartilhada. As partes precisam buscar tomar decisões em conjunto para lidar com um problema que, afinal, é comum. E, por fim, incentivo econômico comum. As partes devem buscar soluções contratuais cujo arranjo negocial não as coloque em situação de contraposição de interesses, na qual uma parte só pode ganhar quando a outra perder. É possível e necessário estruturar soluções contratuais chamadas “ganha-ganha”.
Dizem que é na crise que floresce a criatividade e as grandes ideias. Assim foi, por exemplo, quando no mar do Norte, iniciou-se a adoção do modelo colaborativo mais conhecido, o contrato de aliança. É preciso inovar. Afinal, como diz a brilhante citação, falsamente atribuída a Albert Einstein, “loucura é querer resultados diferentes fazendo tudo exatamente igual”.
*Leonardo Toledo da Silva, advogado e árbitro, atuante na área de infraestrutura e construção, em Toledo Marchetti Advogados. Professor do Mestrado Profissional da FGV Direito SP. Doutor em Direito pela USP (Universidade de São Paulo). Presidente do IBDiC (Instituto Brasileiro de Direito da Construção).
