Estadão/Blog do Fausto Macedo – Como o coronavírus pode afetar a sua obra?

A depender de como esteja estruturada a cláusula, é possível que desde logo se identifique uma solução para o enquadramento jurídico da pandemia causada pela covid-19. Em outros casos, porém, é possível que a cláusula seja amplamente afastada ou simplesmente omissa, de modo que um posicionamento sobre o assunto dependerá de maior esforço interpretativo.

Em se tratando de contratos que seguem o modelo FIDIC, por exemplo, a cláusula 18 do Red Book prevê as hipóteses de “eventos extraordinários” que estão fora do controle das partes. Apesar de não haver previsão específica para eventos biológicos que causem crise na saúde pública (como epidemias e pandemias), os exemplos trazidos na cláusula não são exaustivos e permitem a inclusão de outras situações que preencham os requisitos estipulados na cláusula – recordando-se sempre que as Condições Gerais podem ser alteradas ou complementadas nas Condições Especiais do Contrato.

Se as cláusulas contratuais não previrem solução clara, as Partes podem acabar sujeitas quase que exclusivamente àquilo de que dispõe a legislação, o que não deverá oferecer-lhes melhor interpretação. Isso porque, no caso de contratos privados, o Código Civil é exageradamente genérico ao tratar da força maior, resumindo-se a dizer que o devedor restará isentado de sua obrigação (artigo 393). Já o dispositivo que regulamenta a teoria da imprevisão tampouco poderá contribuir, uma vez que, para readequar as condições originais do contrato, o artigo 478 do Código Civil,  mais que onerosidade excessiva do devedor, exige que o credor esteja a se aproveitar de vantajosidade extremada (algo improvável de se vislumbrar em momentos de crise como este que se está a enfrentar). Em se tratando de contratos públicos, recomenda-se relembrar o que estabelecem as regras que autorizam o reequilíbrio econômico-financeiro, previstas no artigos 57 e 65 da Lei nº 8.666/1993, sendo aplicável o Código Civil subsidiariamente.

• Gestão da obra: o que fazer?

Uma vez ciente da regulação aplicável às situações de eventos imprevisíveis, é fundamental que donos de obra, construtoras e fornecedores tenham muito zelo e atenção na elaboração dos registros. Diários de obra, atas de reunião, relatórios mensais e, a depender do caso, também as notificações devem registrar os impactos (ou a sua ausência) no período de influência da pandemia. É o caso, por exemplo, de falta de pessoal ou de equipamentos, demora no recebimento de insumos, materiais e outros bens adquiridos, redução de produtividade, reprogramação de atividades ou, até mesmo, suspensão dos trabalhos.

Esses registros passam a ter importância redobrada, pois vêm a ser uma das mais importantes provas que as Partes podem produzir sobre a existência ou não de impactos causados pela covid-19. Muitas vezes, a cláusula de Força Maior estabelece um prazo para a comunicação de qualquer evento. Assim, todos esses registros devem ser comunicados à outra parte para que não se abra margem a alegações de desconhecimento de eventos/fatos em possíveis pleitos futuros (observando-se, sempre que houver, os ritos de comunicação especificamente estipulados no contrato).

• Gestão da obra: o que não fazer?

Os contratos de obra, por sua natureza, estão sujeitos a um dever geral de cooperação entre as partes, decorrente do princípio da boa-fé objetiva. Isso significa que, diante de um evento que impacta a relação contratual, devem ambas as partes atuar no sentido de prezar pela continuidade de sua relação e de minimizar os prejuízos causados. Em termos práticos, isso significa que tanto a parte prejudicada, quanto a sua contraparte têm o dever de agir de forma a não agravar aumentos de custos e impactos nos prazos. Paralisar por completo uma obra quando apenas uma frente de trabalho ou apenas uma atividade foi impactada, por exemplo, poderá reduzir eventual direito ao pagamento dos custos adicionais incorridos.

• Gestão da obra: como remediar?

Identificados os impactos e feitos os devidos registros, é preciso definir a estratégia de ação. Esta dependerá, acima de tudo, da resposta à primeira das perguntas, ou seja, da definição de como foi distribuída a alocação dos riscos associados a eventos como a pandemia da covid-19, bem como de eventual regulação contratual sobre as consequências de sua caracterização. Sendo o risco alocado inteiramente ao construtor, é preciso avaliar a conveniência de se implementar, por exemplo, um possível plano de recuperação. Sendo, por outro lado, o risco alocado inteiramente ao dono da obra, é possível cogitar tanto de uma extensão do prazo de entrega, quanto de um plano de aceleração dos trabalhos. A solução mais adequada para cada caso dependerá da análise das circunstâncias concretas.

Existe, ainda, a possibilidade de se estudar o acionamento de eventual apólice de seguro, com o objetivo de receber indenização pelos custos adicionais e eventuais perdas causadas em razão dos impactos. Nesse caso, será preciso avaliar cuidadosamente as condições e coberturas contratadas, para verificar se sinistros causados por pandemias seriam caracterizados como danos indenizáveis.

• Claims: o que pedir e como se defender?

Uma vez verificada a alocação de riscos no contrato e quantificados os impactos causados, inclusive de eventuais medidas de remediação, tem-se o cenário em que pode haver a formulação de claims entre os envolvidos. Nessa situação, tanto a preparação do pedido quanto a da defesa terão o seu sucesso diretamente ligados à determinação das regras que governam a relação entre as partes e à qualidade dos registros realizados. Por essa razão, reforça-se novamente a extrema importância dos registros para essa fase de apresentação, defesa e negociação de claims.

Além disso, devem as partes se atentar para os procedimentos contratuais de apresentação e defesa de pleitos. Um foco de atenção consiste nos ritos e prazos definidos no contrato, já que é comum haver prazos que se enunciam como decadenciais, ou seja, prazos cuja expiração implicaria a extinção do direito de pedir ou de se defender. Também é preciso verificar a previsão de eventual dispute board no contrato, já que a sua presença ao longo da execução da obra ou a sua constituição para analisar uma divergência específica pode se mostrar uma solução eficiente e benéfica para a obra, caso as partes não entrem em acordo sobre o claim apresentado.

*Adriana Sarra e Lucas Farah, advogados do Toledo Marchetti Advogados