https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/ja-basta-de-obras-paradas-chega-de-atraso/
Nosso escritório foi reconhecido em Arbitragem na edição de 2020 da publicação Leaders League. A avaliação anual faz parte de um importante guia internacional de referência e classificação de serviços jurídicos que oferece anualmente rankings em diversas áreas.
Confira o resultado em: https://www.leadersleague.com/en/rankings/arbitration-ranking-2020-law-firm-brazil
Chambers and Partners Gloval divulgou os resultados de sua pesquisa 2020, na qual reconheceu Leonardo Toledo da Silva na área de Projetos. A publicação o destacou como “Proficient founding partner Leonardo Toledo da Silva co-heads the department and maintains a lengthy track record assisting with the negotiation of construction contracts related to infrastructure projects. He is regularly called upon to handle EPC agreements involving road tolls and photovoltaic power plants. A client appreciates ‘his knowledge of civil construction technical and legal matters,’ while another source adds that ‘he is extremely accessible and skilled in anticipating issues.’”.
Leonardo é advogado e árbitro com atuação no setor de infraestrutura e construção, com grande experiência em projetos, M&A, arbitragem e outros métodos alternativos de solução de disputas.
O reconhecimento é fruto da opinião de nossos clientes e parceiros, a quem agradecemos a confiança em mais este ano de trabalho. Também pelo trabalho de parceria do time Toledo Marchetti Advogados.
Confira o resultado em: https://chambers.com/lawyer/leonardo-toledo-da-silva-global-2:1392111
GERAÇÃO DE ENERGIA
Implicações sobre os micro e minigeradores (os chamados ‘prosumidores’), investidores e consumidores cativos
Crédito: Pixabay
Neste ano, o Governo Federal se posicionou de forma contrária à suposta tentativa de criação de uma taxa sobre o sol. Diante de tal polêmica, tornou-se importante esclarecer o que realmente está em discussão na Aneel e suas implicações sobre os micro e minigeradores (os chamados “prosumidores”), investidores e consumidores cativos.
Trata-se da revisão da Resolução Normativa nº 482/2012, criada com o objetivo de incentivar o desenvolvimento do mercado brasileiro de geração de pequeno porte a partir de fontes renováveis, por meio de um sistema de compensação que permite a injeção da energia excedente na rede de distribuição e a sua conversão em créditos a serem compensados com a energia eventualmente consumida da distribuidora.
Como algumas fontes renováveis não permitem a geração em tempo integral, para se tornarem totalmente independentes da energia fornecida pela distribuidora, os “prosumidores” precisariam de baterias de alta capacidade para garantir o armazenamento da energia gerada e suprimento de sua necessidade energética em períodos de não geração. Todavia, como o custo dessas baterias é bem elevado, a maior parte dos geradores continua utilizando a rede distribuidora como forma de armazenamento.
E é aqui que o problema da regra de compensação vigente surge. A energia injetada pelos “prosumidores” nas redes de distribuição serve para compensar a totalidade da tarifa da energia consumida. Isso significa que a compensação é realizada não só com a parcela que corresponde exclusivamente à energia, mas sim com todos os demais componentes da tarifa.
De forma simplificada, a conta de energia de um consumidor é composta pelos (i) custos relacionados à compra, transmissão e encargos setoriais, que representam 53,5% da tarifa, (ii) tributos, que correspondem a 29,5%, e (iii) TUSD, que são os custos da rede de distribuição relacionados à operação e manutenção de todo o sistema de distribuição e representam 17% da tarifa.
Ou seja, os custos relacionados à rede de distribuição, tributos e encargos setoriais pelos “prosumidores” são subsidiados pelo sistema de compensação vigente.
Afinal, quem arca com esses subsídios?
Ao contrário do que se pode pensar, não é a distribuidora e muito menos o Governo, o que significa que todos os custos de rede, tributos e encargos incidentes sobre eles são repassados aos consumidores que não geram sua própria energia, os chamados consumidores cativos, encarecendo a conta da população em geral.
De acordo com o Relatório de Análise de Impacto Regulatório nº 003 da ANEEL, publicado em outubro de 2019, estima-se que o custo redistribuído aos consumidores cativos pode alcançar a ordem de, aproximadamente, R$ 55 bilhões, acumulados no período entre 2020 e 2035, se as regras de compensação vigentes não forem alteradas.
Por prever os impactos do sistema de compensação no longo prazo, a Aneel publicou a Resolução Normativa nº 687/2015, acrescentando o artigo 15 à Resolução Normativa nº 482/2012, por meio do qual ficou estipulado que a Resolução seria revista até 31 de dezembro de 2019.
Por esta razão, em 2018, a Aneel abriu as discussões sobre o tema que, desde então, foi objeto da Consulta Pública 10/2018, da Audiência Pública 001/2019 e da Consulta Pública 25/2019, com participação ativa de players do setor.
Nas consultas públicas, a metodologia utilizada pela Aneel foi objeto de questionamento pelos participantes do mercado de geração distribuída, que afirmaram, de forma praticamente uníssona, que os cálculos apresentados pela ANEEL para estimar os custos atrelados a esses benefícios deixaram de considerar diversos fatores e superestimaram os custos a serem distribuídos.
Segundo players do ramo da geração distribuída de energia, os benefícios da implantação do sistema vão muito além do impacto ambiental.
Dentre os principais pontos levantados por associações que representam o setor está a injeção de energia elétrica pelos “prosumidores”, que contribui para reduzir as perdas de energia elétrica na rede distribuidora. Essas perdas ocorrem, principalmente, porque a energia que é produzida nas grandes centrais geradoras de energia – hidrelétricas, por exemplo – tem que viajar por centenas de quilômetros e passar por diversas estações de retransmissão até chegar ao consumidor final. Obviamente, a redução das perdas é benéfica aos consumidores, sejam eles geradores de energia ou não, tendo em vista que os seus custos são repassados na tarifa de energia.
O aumento da geração distribuída de energia solar tem o potencial de reduzir a carga da rede, diminuindo necessidade da contratação emergencial de termelétricas, utilizadas para suprir picos de demanda. O impacto dessa redução não é somente ambiental, mas também gera economia para as distribuidoras, à medida em que o custo de aquisição de energia dessa modalidade aumenta conforme a demanda – as termelétricas são contratadas em ordem de despacho.
A questão ainda não está resolvida
Diversos players do mercado de energia defendem a manutenção dos subsídios por um prazo de, pelo menos 25 anos, conforme anteriormente previsto, e um período de transição gradual entre as normas e que respeite a previsibilidade regulatória, como forma de preservar os investimentos realizados, que se amortizam a longo prazo. Além disso, defendem que seja editada uma nova lei para regulamentar a compensação de energia, a dinâmica da relação entre os agentes do setor e o papel do “prosumidor”.
Por fim, não é possível ignorar a existência de alternativas técnicas inovadoras, inspiradas em sistemas mais modernos e complexos de compensação que têm sido aplicados em diversos países desenvolvidos e geraram certa pacificação no setor da geração distribuída, como a utilização de sistemas de medição inteligentes, possibilitando precisão na medição de dados, e a tarifa horária, que permite a precificação adequada, de acordo com o valor instantâneo da energia, dentre outras.
- Confira o artigo no link: https://www.jota.info/paywall?redirect_to=//www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/taxacao-do-sol-o-que-voce-precisa-saber-antes-de-falar-sobre-o-assunto-11022020
- Confira no pdf: https://www.toledomarchetti.com.br/imagens/2020/02/taxacao-do-sol_-o-que-voce-precisa-saber-antes-de-falar-sobre-o-assunto-jota-info.pdf
João Marcos Neto de Carvalho*
15 de janeiro de 2020 | 06h00
15 de janeiro de 2020 | 06h00
João Marcos Neto de Carvalho. FOTO: DIVULGAÇÃO
É antiga a máxima de que o processo reage ao direito. Ao longo das últimas décadas, ante uma onda de “desestatização” da justiça, este pensamento foi mudando e surgiram termos como meios alternativos de solução de conflitos, até que se chegou ao conceito de justiça multiportas, expresso de forma mais contundente no art. 3º do CPC/15, onde se vê menção expressa aos tais métodos alternativos de solução de conflitos, com especial destaque para a expressão “outros métodos de solução consensual de conflitos”, que denota de forma mais clara a adoção do sistema multiportas no direito brasileiro.
O tal sistema multiportas de solução de disputas se caracteriza pela busca do meio mais adequado de solução para cada tipo de litígio. Dentro desse contexto, além das já clássicas conciliação, mediação e arbitragem, tem se utilizado com bastante frequência os dispute boards, sobretudo nos contratos de construção, que ganharam em complexidade, fazendo com que os métodos tradicionais de resolução de litígio (especialmente o processo judicial) não fossem mais suficientes. Passou a ser necessário um tratamento mais técnico e específico a este tipo de negócio, mas também sem o custo e o tempo de uma arbitragem.
Contudo, a questão que fica nesse ponto é se existe um limite para a autonomia da vontade das partes contratantes. Qual é o limite da autonomia da vontade das partes para que realizem um negócio jurídico processual estabelecendo um dispute board que preveja, por exemplo, a renúncia das partes a tentar, liminarmente, reverter ou suspender decisões do DAB? As partes contratantes podem, desde logo, abrir mão mútua e conscientemente do direito de tentar discutir judicialmente, em caráter liminar – o destaque é importante tendo em vista o escopo deste texto -, uma decisão do dispute board?
Deve-se ter em mente, quando se trata de dispute boards, que seu objetivo principal não é proteger uma parte da outra, mas a proteção do próprio negócio. Para atingir este fim é imprescindível a capacidade de gerar eficácia de curto prazo.
Os negócios jurídicos processuais também podem ser inseridos no contexto da justiça multiportas. Eles foram expressamente previstos no artigo 190 do CPC/15 e se inserem no debate a respeito do limite de atuação das partes.
Não há dúvidas de que o negócio jurídico processual pode produzir seus efeitos tanto antes quanto durante o processo e tem o poder de estabelecer certas situações jurídicas processuais, desde que o processo verse sobre direitos que admitam autocomposição.
O art. 190 é considerado cláusula geral de negociação processual, dando às partes autorização para que convencionem sobre o procedimento ou sobre situações jurídicas que ocorrem em uma relação jurídica processual, deixando, além das hipóteses que constam expressamente no artigo, a possibilidade de as partes preverem pontos de ajustes do procedimento não expressos no CPC.
O negócio jurídico processual é considerado decorrência da liberdade das partes em matérias sobre as quais pode haver autocomposição. Outro ponto que também denota o exercício de liberdade das partes é o princípio dispositivo, que nada mais é que a liberdade individual no âmbito jurisdicional.
No caso dos dispute boards, deve-se ter em mente que este amplo exercício de liberdade e autonomia é exercido inevitavelmente por empresas plenamente capazes e bem assessoradas juridicamente, não havendo que se falar em hipossuficiência ou vulnerabilidade.
Aqui estamos falando de renúncia consensual e bilateral de discutir em caráter liminar a decisão do board. Não haverá prejuízo a nenhum dos contratantes. Primeiramente porque a decisão do board, como já mencionado, será a mais técnica e específica possível, ante o próprio caráter dos dispute boards. Além disso, não se estaria tolhendo o direito de ação (ou acesso à justiça) de nenhuma das partes, que estariam simplesmente exercendo a autonomia da vontade.
O prejuízo maior seria, como se mostra na prática, que uma decisão técnica e célere, proferida especificamente para o caso em questão fosse liminarmente cassada em juízo precário por juiz que, até aquele momento, sequer conhece inteiramente a questão, baseando seu entendimento liminar, muito provavelmente, na versão de apenas uma das partes contratantes/litigantes.
A chance dessa decisão judicial causar prejuízo ao contrato entabulado e, em último grau, a ambas as partes, é muito maior do que se a decisão do board for mantida.
Assim, eventual convenção entre as partes renunciando ao direito de rever liminarmente as decisões do dispute board não nos parece violar o direito de ação, desde que, obviamente, a cláusula seja bilateral e não exponha um dos contratantes a uma situação de desigualdade em relação à outra.
Haverá quem invoque o princípio da inafastabilidade de jurisdição, ou o direito de ação. Mas ao lado do direito de ação sempre caminha o princípio dispositivo, que, além de exprimir a liberdade individual, demonstra o poder das partes de decidir o que interessa a elas ser levado à apreciação estatal, estabelecendo elas mesmas o objeto do litígio. Em outras palavras, o direito de ação é acionado, na prática, pelo princípio dispositivo.
No caso sobre o qual nos propusemos a refletir, o princípio dispositivo, nos parece, autoriza que as partes disponham sobre aquilo que deverá ser levado a juízo, em exercício puro da sua autonomia da vontade e liberdade de contratação.
Ainda, por se tratar de questão meramente de renúncia a uma possível e eventual tutela provisória, pode-se discutir a respeito da responsabilidade pelo tempo do processo. A liminar é considerada um meio de distribuição da responsabilidade pelo tempo do processo.
O autor da demanda começa a ação judicial em desvantagem, tendo de “correr atrás” do seu potencial direito em face do réu. Se uma liminar for deferida em favor do autor, fazendo com que o réu seja obrigado a adimplir, em caráter cautelar, a obrigação desejada pelo autor, a tal responsabilidade pelo tempo do processo muda de lado, fazendo com que o “peso” do processo seja suportado pela outra parte.
Ao entrarem em acordo, antes do processo, que preveja a renúncia a uma decisão liminar, as partes acabam por convencionar sobre a inexistência deste mecanismo de inversão de responsabilidade pelo tempo do processo. Em outras palavras, as partes concordam que, se no futuro acontecer algo na execução do contrato e uma das partes se sentir prejudicada por uma decisão do dispute board, todos deverão aguardar o tempo do processo para ter esta possível questão resolvida, em prol do melhor andamento e cumprimento do contrato que as partes assinaram, não se cogitando a tal inversão do ônus pelo tempo do processo.
A questão que fica é se as partes, livres para contratar e dispor de seus direitos como bem entenderem, podem chegar a um acordo a respeito da responsabilidade pelo tempo do processo, abrindo mão de eventual decisão liminar que possa prejudicar o contrato assinado por elas, sempre levando em consideração a liberdade das partes e a autonomia de suas vontades.
*João Marcos Neto de Carvalho, advogado com atuação em contencioso estratégico, na área de infraestrutura e construção do Toledo Marchetti Advogados
Link da matéria: https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/dispute-boards-e-o-negocio-juridico-processual/
Ricardo Medina Salla*
28 de dezembro de 2019 | 07h00
Ricardo Medina Salla. FOTO: DIVULGAÇÃO
Enquanto Estados Unidos e China se digladiam em guerra comercial, e deixam a todos apreensivos com os rumos da economia mundial, as principais economias globais buscam abrigo na redução dos juros, forçando os investidores a abrirem os olhos para negócios que apresentem melhores taxas de retorno. É aí que entram o Brasil e suas vastas prateleiras de produtos de infraestrutura.
Embora os últimos anos tenham afugentado muitos que acreditavam no Brasil, e ainda que a atual cena política persista a irromper constantes arroubos de ignorância, há o que mereça ressalvas e que se deve comemorar: as últimas medidas adotadas pelo governo e os mais recentes índices de crescimento econômico do país trazem otimismo ao mercado nacional. Os pacotes de concessão e privatização são cada vez mais vistos com entusiasmo e cada vez menos com desconfiança.
Não era mesmo de se imaginar que o caminho de recuperação da economia seria percorrido sem obstáculos, nem há que se supor que o Brasil passou, agora, a voar em céu de brigadeiro. No entanto, é perceptível que a arremetida vai, aos poucos, deixando áreas de maior turbulência e alcançando alturas mais alvissareiras.
A nova decolagem da infraestrutura brasileira, impulsionada pela redução dos juros e pela reforma da previdência, ganhou ainda mais projeção, em 2019, com a política de desestatização implantada. Foram 27 ativos arrematados em leilão, destacando-se a, até agora, exitosa arrematação da ferrovia norte-sul, e mais um sem-número de outros projetos empacotados para 2020. Mesmo que se considere demasiadamente ambiciosa, vale ressaltar a meta do Ministério da Infraestrutura para o próximo ano, que é leiloar 44 ativos de infraestrutura e entregar o equivalente a uma obra pública por semana.
As obras ressurgem, os empregos reaparecem e a economia volta a girar. Nesse sentido, é interessante notar que os principais pacotes de concessão vêm sendo lançados por um motivo simples: a demanda. É o mercado que tem compulsado o Governo, seja com vistas a desenvolver parcerias para novos negócios, seja com o intento de dar solução a passivos perenizados pela recessão. São os casos, respectivamente, da Ferrogrão e das devoluções das concessões deficitárias.
A Ferrogrão corresponde a 1142 Km de ferrovia, que liga Lucas do Rio Verde a Miritituba. Trata-se de obra fundamental para escoamento de grãos de Mato Grosso ao Pará, que permitirá o transporte eficiente de cargas ao hemisfério norte e canal do Panamá. Já as concessões deficitárias, em âmbitos rodoviário e aeroportuário, passaram a fruir de segurança jurídica, a partir das Resoluções Normativas 5860/2019-ANTT e 533/2019-ANAC, que vieram para amparar, de forma estável e determinativa, a maneira como se darão as indenizações de investimentos não amortizados. Cuida-se de providência importante e oportuna, pois apenas com as devoluções dos ativos é que a Administração Pública poderá negociar as malparadas concessões com novos investidores.
O arrefecimento das desconfianças do mercado não se justifica apenas pela energia empregada nas iniciativas de desestatização, nem pelos esforços que o Governo projeta empenhar sobre obras de diversas naturezas, como energia renovável, portos, aeroportos, rodovias, óleo/gás e, sobretudo, saneamento. Há efetiva preocupação do Conselho do PPI em conferir segurança jurídica aos novos negócios que serão entabulados.
Para isso, o Governo tem cutucado vespeiros antigos que por muito tempo foram descuidados. São os casos do risco cambial e dos métodos de solução de controvérsias. Neste último tocante, em particular, é notória a intenção de fazer prevalecer mecanismos extrajudiciais, especialmente a arbitragem e os dispute boards (comitês de prevenção e solução de disputas) que, além de conferirem maior celeridade e precisão ao deslinde dos litígios, permite aos investidores estrangeiros se afastarem da constante incógnita que é o judiciário brasileiro.
A infraestrutura brasileira vai decolando e tem grande potencial para, em pouco tempo, chegar a voo de cruzeiro. Reformas importantes foram aprovadas e, embora haja muito ainda por ser feito, os pacotes de concessão e parcerias público-privadas estão finalmente saindo do papel. A tendência é que novos projetos, concorrências e leilões passarão a fervilhar, atraindo o interesse de investidores, multiplicando os contratos e fazendo aquecer a economia.
*Ricardo Medina Salla, sócio do Toledo Marchetti Advogados
Luis Claudio Yukio Vatari tem seu trabalho destacado pela edição de 2020 do Best Lawyers in Brazil, na área de Direito Tributário.
Best Lawyers é uma das mais antigas publicações americanas que avaliam o trabalho de escritórios de advocacia pelo mundo. A edição 2020 é baseada em mais de 7,8 milhões de classificações e em mais de 60.000 advogados em 145 áreas de atuação.
Yukio atua na área tributária e aduaneira, no setor de infraestrutura e construção. É mestre em Direito Tributário pela FGV/SP, LL.M. em Direito Tributário pelo IBMEC/SP e graduado pela USP.
Confira o resultado em: https://www.bestlawyers.com/Admin/Firm/Reports/ListedLawyers?&rec_id=33166&rec_type=M&firm_id=82055&country=BR&md5_id=43296F21912320D3939CD92563CFFB06
Para Marcelo Marchetti, novos marcos regulatórios poderiam impulsionar setor de infraestrutura
Por: Iuri Dantas
Publicado em 01/12/2019
O vazio deixado por grandes empreiteiras, após os escândalos revelados pela operação Lava Jato, ainda não foi preenchido por novas empresas, apesar da expectativa de que construtoras médias ou internacionais poderiam ocupar esse espaço, avalia o advogado Marcelo Marchetti.
Sócio do Toledo Marchetti Advogados, ele é formado em direito pela Universidade Paulista, possui pós-graduação em direito empresarial pela Fundação Getúlio Vargas e é Mestre em Administração de Empresas (MBA), pelo IESE Business School. Possui curso avançado de liderança pelo IMD International Institute for Management Development Business School.
Na avaliação do advogado, a aprovação de uma nova Lei de Licitações, além de marcos regulatórios do Gás e do Saneamento –atualmente em discussão no Congresso–, podem dar novo dinamismo ao setor de infraestrutura no ano que vem.
Quais as principais mudanças regulatórias no setor de infraestrutura neste ano em sua avaliação?
Com uma agenda liberal e forte restrição orçamentária, o Governo Federal busca alternativas de investimento no setor de infraestrutura. Seu direcionamento claro é para o incentivo de investimentos pelo setor privado em proporção muito maior que o do Estado. Para tanto, são necessárias mudanças e aprimoramentos no setor regulatório brasileiro. E é nessa direção que se tem visto o esforço do Executivo, que acabou por estimular a atuação do Legislativo e movimentar o Judiciário. Contudo, ainda não vimos, neste ano, grandes mudanças regulatórias.
O setor de infraestrutura tem alta correlação com o Estado, exige vultosos investimentos e é uma área de mão-de-obra intensiva. Com isso, pode se dizer que qualquer mudança na macroeconomia, ainda que não seja regulatória, impacta diretamente no segmento. Assim, a reforma da Previdência pode ser considerada como um acontecimento relevante, vez que melhora a condição fiscal do Governo.
Outro ponto a considerar: mudanças ocorridas nos anos anteriores geram efeitos nos anos subsequentes. É o caso da reforma trabalhista, que foi publicada em 2017; a vinda, podemos assim dizer, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que busca dar maior segurança jurídica aos atos praticados pela administração pública; e a Lei das Estatais, que trouxe uma uniformização na governança das empresas estatais. Em todas as situações os efeitos avançam lentamente e demoram a ser percebidos. Muito se deve por dependerem de uma consolidação das novas práticas e da estabilização da interpretação no Judiciário sobre os novos paradigmas.
Agora em 2019, especificamente em infraestrutura, deve-se destacar a criação do Ministério de Infraestrutura e a Medida Provisória convertida na Lei 13.901/19, que subordinou o Programa de Parceria de Investimentos – PPI à Casa Civil da Presidência da República, conferindo ainda maior destaque ao programa. Importante mencionar também a Lei da Liberdade Econômica e a Medida Provisória 905/19, que institui o Contrato de Trabalho Verde e Amarelo e altera a legislação trabalhista. Já no Poder Judiciário, o plenário do STF decidiu que a venda de subsidiárias de estatais não exige autorização legislativa. Muitas das empresas estatais que estão no alvo das privatizações são do segmento de infraestrutura, como é o caso das subsidiárias da Petrobrás e Eletrobrás.
Finalmente, deve-se mencionar que muitas ações estão em curso para a mudança do setor regulatório, como o projeto da nova Lei de Licitações, do novo marco regulatório de PPPs e Concessões, dos novos marcos regulatórios no setor de Gás e Saneamento. Há ainda as promessas de Reforma Tributária e Reforma Administrativa, que não são do setor, mas geram impacto direto, como dito anteriormente.
O governo tinha uma grande expectativa de receitas com privatizações e concessões e promoveu muitas mudanças legislativas para tornar o ambiente de negócios mais atrativo a investidores. Como o sr. avalia os resultados obtidos até agora, o ambiente atual e o que espera para 2020?
Vejo que o Governo Federal direcionou muito seus esforços este ano para a aprovação da Reforma da Previdência. Em paralelo, a decisão do STF que entendeu possível a venda de subsidiárias das estatais sem autorização legislativa abriu um grande caminho para o Executivo atuar com maior facilidade e agilidade. O Governo indica que seu plano foi começar com a privatização de empresas mais simples para aprender e poder evoluir para os casos mais complexos. Nesse sentido, vejo a Secretaria de Desestatização se preparando para atuar mais ativamente a partir de 2020, até porque este foi o primeiro ano de um novo governo.
Do lado das Concessões, o Ministério da Infraestrutura e o PPI se mostram bastante organizados e preparados. Há uma prévia interação com o Tribunal de Contas da União, que dá maior segurança jurídica aos projetos. Pelas informações mais recentes do PPI foram realizados neste ano 160 leilões e R$ 90,7 bilhões de outorga para o governo. O maior volume de outorga veio do setor de óleo & gás no recente leilão da Cessão Onerosa. A grande vencedora foi a Petrobras e o volume esperado de outorga era muito superior ao realizado. O resultado da Cessão Onerosa evidencia que o mercado de óleo & gás não aceita as mesmas condições comerciais do passado, provavelmente pelo crescimento de outras fontes de energia. Desse modo, os novos leilões de petróleo precisarão ser revistos para se tornarem mais atrativos também ao setor privado, que é bastante evoluído neste segmento, e não só às Estatais.
Há de se destacar também o movimento que os Estados brasileiros têm feito em prol das PPPs e Concessões. São motivados principalmente pelas restrições fiscais, mas, independente do motivo, vejo uma preparação significativa que trará frutos em breve. Rio Grande do Sul, Minas Gerais e Piauí são exemplos de atuação de maneira bem organizada, que deveremos ver bons projetos lançados na praça em um futuro próximo.
Geralmente, um período longo de juro baixo incentiva investimentos de prazo maior. O sr. acredita que isso pode acontecer nos próximos meses? Em que segmentos o sr. destacaria movimentação sobre isso?
Acredito sim. Já se pode verificar uma movimentação no mercado por conta disso. Os investimentos em renda fixa não trazem mais a rentabilidade do passado. Portanto, os investidores domésticos, tradicionais rentistas, estão em busca de alternativas de maior rentabilidade, que passa por diferentes ativos e maior risco. Nesse sentido, fala-se muito das debêntures de infraestrutura como atrativo do mercado privado para o setor. Há algumas questões relacionadas às debêntures incentivadas que precisam ser melhor equacionadas, de modo a uniformizar o tratamento dispensado aos diferentes investidores (i.e. institucionais nacionais, estrangeiros, pessoas físicas, etc.). Uma parcela considerável de economistas critica os incentivos fiscais concedidos às pessoas físicas, defendendo o término do benefício. Outra parcela, clama pela extensão dos mesmos benefícios aos investidores institucionais. No entanto, de uma forma geral, entendo que os investidores, em especial as pessoas físicas, precisam de um tempo para compreender melhor a equação de risco-retorno, uma vez que as debêntures incentivadas apresentam risco superior, se comparado àquele dos títulos públicos. Há também a necessidade de ser incentivada a maior participação dos Fundos de Pensão, mais vocacionados para investimentos de longo prazo do que as pessoas físicas.
Olhando de uma forma mais ampla, os projetos de infraestrutura são de alto valor e amortizáveis em longos prazos. Nesse contexto, um período longo de juros e inflações baixos, com uma menor competição do BNDES, torna o cenário mais atraente para investimentos no setor.
No curto prazo, já se percebe uma maior participação de fundos de private equity nos investimentos em infraestrutura. Alguns leilões já tiveram participação efetiva dos fundos. Afora isso, temos visto um apetite para investimento pelos fundos em energia renovável, sobretudo solar. Há, no entanto, alguma insegurança quanto ao marco regulatório de alguns segmentos de energia, como o da chamada geração distribuída. Este tema está sendo discutido pela ANEEL, nesse exato momento, através da Consulta Pública para revisão da Resolução 482.
Permanece, contudo, uma dificuldade cultural, a sensação de insegurança jurídica gerada pelas constantes mudanças de rumo na política pública, em regulações, nas agências públicas, que sofrem influência política. Essa percepção diminui o interesse pelo investimento de longo prazo, principalmente por estrangeiros. Há, portanto, um desafio em quebrar esse paradigma, o que ocorrerá com o tempo.
Muitas construtoras investigadas na Lava Jato acertaram as contas com o governo, assinando acordos com o Cade e CGU/AGU. O que isso representa para o setor, em termos de movimentação de empresas? Podemos ver novas aquisições e maior disputa em futuras concessões?
O mercado de construção vem mudando muito depois da Lava-Jato. Percebeu-se que a prática de corrupção traz consequências drásticas para os executivos e para as próprias empresas. Esse era um risco que o mercado privado não quantificava e não acreditava que se materializaria. As empresas e seus executivos hoje têm grande preocupação com a aderência à Lei Anticorrupção. Aqueles que já sofreram diretamente são os que mais evitam qualquer tipo de risco.
De outro lado, os valores, fruto de corrupção, serviram para financiar campanhas. Com o secamento desta fonte, o mundo político mudou. A relação entre Executivo e Legislativo está mudando. Cada um dos três Poderes está atuando mais independentemente e, ao mesmo tempo, atento aos anseios da sociedade, apesar das turbulências que vemos ora ou outra.
Voltando às construtoras, elas eram as grandes estruturadoras de projetos no Brasil. Tinham know-how e capacidade financeira para tanto, o que era positivo. A parte negativa nem precisa ser dita. Agora há uma tendência de que grandes investidores e empresas puramente operadoras sejam os estruturadores de projetos no Brasil, como ocorre mundo afora. As construtoras tendem a ficar no papel puro delas, que é a implantação dos empreendimentos.
Ainda, com os grandes players do mercado da construção abatidos, se imaginava que as construtoras médias e as internacionais ocupariam este espaço. No entanto, esse movimento não foi tão intenso. Algumas construtoras internacionais já presentes no Brasil se fortaleceram e poucas empresas médias assumiram o papel das grandes. Desse modo, vejo que há um vazio ainda a ser preenchido, principalmente em um momento de maior atividade do setor, que se espera iniciar em 2020. Vamos ver quem abocanhará essa fatia.
Chegamos ao fim do ano com a aprovação de uma reforma da Previdência e da lei da liberdade econômica, entre outras medidas. O que faltou para o setor de infraestrutura?
Faltou investimento público direto, mas isso já era esperado que não ocorreria pelo déficit fiscal. Faltou a Reforma da Previdência sair com maior rapidez. Faltou um aprofundamento das discussões sobre a reforma tributária. Faltaram avanços no setor regulatório, como é o caso do Saneamento. Mas todos esses temas são complexos e de avanço lento, mesmo. Por isso, digo que seria bom tê-los presentes, mas sei que não serão paridos da noite para o dia. Questões menores e mais simples poderiam ter avançado mais, mas foram ofuscadas pelos grandes temas, como foi o caso da nova Lei de Licitações.
Há que se destacar um tema que avançou rapidamente. A proposta de um novo marco regulatório do gás está bastante evoluída e trará grande atividade para o setor, se ocorrer.
Como o sr. vê sua prática no ano que vem?
Vejo a prática com maior intensidade nos projetos privados de investimento de capital e também no setor de concessões e PPPs, em especial nas áreas de logística (rodovias e aeroportos) e óleo & gás. Se o marco regulatório do Saneamento acontecer, haverá uma grande demanda nesta área também. Daí surgem diversos desdobramentos para as áreas de projetos, público e regulatório, tributário, societário e M&A.
Há ainda uma demanda remanescente do passado que tende a perdurar pelos próximos anos, que é relacionada às arbitragens e contencioso, fruto de projetos malsucedidos ou paralisados por conta da Lava-Jato, assim como a atuação perante os órgãos de controle.
Por isso, decidimos atuar como uma “butique integrada” com foco exclusivo no setor de infraestrutura e construção. Nosso objetivo é atender o ciclo do negócio de infraestrutura nas suas crises e bem-aventuranças. É uma butique, pois tem uma especialização diferenciada nessa indústria. É integrada porque atende os clientes, de forma integrada, nas mais estratégicas áreas do direito relacionadas a tal segmento.
Desse modo, torcemos bastante para que o mercado de infraestrutura cresça e prospere. Mas a torcida é maior como cidadão, pois a infraestrutura alavanca a economia do país e traz maior qualidade de vida a todos.
Confira a notícia no link: https://br.lexlatin.com/entrevistas/vazio-deixado-por-grandes-construtoras-ainda-nao-foi-preenchido
Por Leonardo Toledo da Silva[1]
Recentemente, participei de evento organizado pela Câmara de Conciliação, Mediação e Arbitragem CIESP/ FIESP[2], em um painel que propunha, dentre outras, a seguinte questão: quando devem ser revistas as decisões dos dispute boards? Em um outro evento, também recente, organizado pela FIERGS e pelo IBDiC[3], em Porto Alegre, um colega de uma empresa pública tentava responder à seguinte questão: quando devem ser “judicializadas” ou “arbitralizadas” as decisões emitidas pelos dispute boards?
Sem dúvida, a questão da revisão das decisões dos dispute boards tem entrado na pauta das organizações preocupadas com esta ferramenta de prevenção e solução de conflitos. E com razão.
Tenho sustentado, no entanto, que a questão mais relevante, nessa temática, deve ser direcionada a um problema em especial, que é a revisão em caráter liminar das decisões dos dispute boards. A pergunta mais relevante, em meu entender, sobre a temática seria, portanto: em que situações podem ser revistas, em caráter liminar, as decisões dos dispute boards?
Passo a explicar, um pouco melhor, essa minha ponderação.
Como é de conhecimento da comunidade do direito da construção, há duas principais modalidades de Dispute Boards: os Dispute Review Boards (“DRB”) e os Dispute Adjudication Boards (“DAB”). Guardadas as peculiaridades de casos concretos, os DRBs, dentre suas funções, podem emitir recomendações cujo cumprimento não se faz vinculativo às partes. Já os DABs possuem como característica importante a capacidade de emitir decisões de caráter “adjudicador”, ou seja, vinculantes às partes, até que haja alguma decisão arbitral ou judicial em sentido contrário. E é justamente sobre os DABs, mais usuais que os DRBs, que interessa a questão proposta anteriormente.
Os Dispute Boards, de maneira geral, exercem também um papel importante na mediação dos conflitos e questões que lhes são trazidos, durante um projeto. Não é diferente com o DAB, muito embora este possa emitir decisões de caráter vinculativo. Quando, no entanto, não é possível solucionar, via mediação, a questão trazida ao DAB, cabe aos membros do DAB emitir uma decisão, que vinculará as partes, até decisão judicial ou arbitral em contrário.
A revisão judicial ou arbitral das decisões dos DABs não é um problema em si. Tampouco tem grande relevância nos determos sobre as razões internas que levam uma parte a tentar a revisão da decisão de um DAB.
É da regra do jogo que qualquer das partes tenha o direito de buscar a revisão da decisão de um dado DAB. Entendo perfeitamente as razões que levam, por exemplo, um gestor público, especialmente no momento atual de nosso país, a estar fortemente predisposto a levar a decisão de um DAB a arbitragem ou juízo, mesmo quando haja grande chance de esta decisão não ser revista, o que só traria custos para administração pública. Entendo as dificuldades que nossos gestores públicos têm enfrentado e até me solidarizo com eles.
O que, todavia, não me parece fazer sentido aos DABs, tanto no contexto privado quanto no da administração pública, é a busca da revisão das decisões em caráter liminar, salvo situações realmente excepcionais. Valem algumas explicações.
É preciso sedimentar uma informação essencial sobre os DABs, talvez a mais importante de todas, sobre essa temática. A função primária dos DABs não é a proteção de uma parte ou outra, mas sim a proteção do andamento das obras, o que, em última análise, é o desejo efetivo das partes envolvidas. É em função do bom andamento das obras que se justifica primariamente a existência dos DABs.
Os Dispute Boards são uma ferramenta de estabilização da relação contratual, sobretudo em situações de grande complexidade, em que existe uma clara tendência a comportamentos adversariais, nos quais há grandes chances de o projeto acabar sendo deixado em segundo plano pelas próprias partes, em prejuízo da sua execução. Nessas hipóteses, os Dispute Boards acabam funcionando com uma espécie de válvula de descompressão do projeto, permitindo que as partes voltem seu foco ao que realmente importa, ou seja, ao andamento do projeto.
Daí a razão pela qual toda a sistemática contratual estabelecida aos DABs cria a obrigação de que as decisões sejam tomadas em um prazo curto. Agilidade, portanto, nesse caso fala diretamente com as necessidades urgentes das obras. Os agentes que desenharam a sistemática dos DABs fizeram uma escolha clara: mais importante do que uma decisão formal e materialmente perfeita é a tomada de uma decisão ágil.
Nesse sentido, é comum se atribuir às decisões dos DABs o caráter de rough justice. Não se busca uma decisão de caráter jurisdicional, como seria o caso de uma decisão judicial ou arbitral, mas uma decisão eficiente.
Quando se ataca liminarmente a eficácia da decisão de um DAB está se subtraindo justamente a eficácia que a sistemática contratual criada buscava criar. A subtração da eficácia de curto prazo da decisão de um DAB claramente põe em xeque a sua própria razão de existir.
Neste sentido, tenho recomendado e entendo bastante salutar que as partes procurem lidar contratualmente com a questão, estabelecendo a renúncia das partes ao direito de rever liminarmente as decisões dos DABs, exceto por situações excepcionalíssimas. Claro que tal tipo de renúncia poderá sofrer algum nível de resistência ou incompreensão, inclusive acadêmica, com base em argumentos genéricos relacionados ao acesso à justiça e ao devido processo legal. Essa é uma questão que cabe aos processualistas, mas nos parece adequado, a este respeito, buscar o respaldo dos chamados negócios jurídicos processuais, estabelecidos recentemente pelo novo Código de Processo Civil, em seu artigo 190.
Esse seria um grande uso para o instituto do negócio jurídico processual.
Cabe por fim relembrar o precedente jurisprudencial, relativamente recente, contido em acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo[4]. Na ocasião, o TJ-SP reverteu uma decisão judicial emitida em primeiro grau que cassara os efeitos da decisão de um DAB. O curioso desse caso foi que, enquanto a decisão de primeiro grau justificara a cassação dos efeitos da decisão do DAB justamente por se tratar de matéria complexa, que comportaria alguma dúvida, o TJ-SP inverteu essa lógica. Decidiu que, na ausência de qualquer fundamento claro para afastamento da decisão do DAB, a presunção deve se dar em sentido inverso, priorizando justamente a decisão técnica, por ele emitida.
Acertou na mosca a decisão do TJ-SP, no caso.
Vale lembrar que inclusive no que tange à própria qualidade da decisão, é muito pouco provável que uma decisão judicial liminar, tomada possivelmente com algumas horas de análise sobre o caso, muitas vezes com a visão de somente uma das partes, tenha qualidade superior à decisão de um DAB. Este, além de ser formado por autoridades em matérias técnicas e de direito da construção, se reúne periodicamente desde o início das obras, conhece suas dificuldades, e, quando recebe um pleito de uma parte, irá ouvir, inclusive presencialmente, ambas as partes, tendo a oportunidade de tirar dúvidas técnicas e jurídicas para uma decisão que, no caso dos padrões da FIDIC, por exemplo, será exarada em até 84 dias. A maturidade e a profundidade da sua análise técnica são inegáveis.
Honestamente, é pequena a chance de tal decisão não ter qualidade superior a uma decisão judicial em caráter liminar, sobretudo considerando o aspecto técnico. Mas, ainda que não o fosse, entendo que a revisão liminar das decisões dos DABs, pelas razões que já expus, não deveria ocorrer, exceto por situações excepcionais.
É aí que caberia um trabalho importante dos estudiosos da matéria: quais são essas situações excepcionais? Deixo a questão aos colegas.
[1] Presidente, IBDiC; Sócio de Toledo Marchetti Advogados; Mestre e Doutor pela USP; Professor da FGV Direito SP
[2] Conferência: Arbitragem e Dispute Boards na América Latina, realizada em 25 de setembro de 2019, nas dependências da CIESP/FIESP.
[3] Dispute Boards: Perspectivas Teórico-Práticas no Direito Brasileiro, realizada e 24 de julho de 2019.
[4] 10ª Câmara de Direito Público, Tribunal de Justiça de São Paulo, Registro: 2018.0000569855, AI-6.090/18.