LEONARDO TOLEDO 
RICARDO MEDINA
ADRIANA SARRA
LUCAS FARAH
No dia 23 de setembro de 2019, foi publicado o Decreto nº 10.025/2019, que dispõe sobre a arbitragem para dirimir litígios que envolvam a administração pública federal nos setores portuário e de transporte rodoviário, ferroviário, aquaviário e aeroportuário (“Decreto da Arbitragem de Infraestrutura”).
O diploma legal revoga o Decreto nº 8.465/2015, que versava sobre critérios de arbitragem para dirimir litígios no âmbito do setor portuário.
Apesar de o Decreto de 2015 já ter aplicabilidade prática, suas disposições sempre foram alvo de muitas críticas pela comunidade arbitral. Por isso, a edição do Decreto da Arbitragem de Infraestrutura deve ser vista com bons olhos, principalmente por trazer aprimoramentos técnicos e maior segurança jurídica para um campo de arbitragens que vem crescendo a cada dia mais: as disputas entre Administração Pública (tanto direta, quanto indireta) e os particulares contratados para executar e/ou operar obras de infraestrutura. Dentre os diversos pontos positivos, há três que merecem ser destacados.
O primeiro deles é a afirmação de que são passíveis de submissão à arbitragem as seguintes matérias contratuais: (i) recomposição do equilíbrio econômico-financeiro; (ii) cálculo de indenizações por extinção ou de transferência do contrato; e (iii) inadimplementos contratuais das partes, incluindo aplicação e cálculo das respectivas penalidades. Esse esclarecimento é extremamente benéfico, pois soluciona uma importante fonte de insegurança jurídica: a discussão sobre quais matérias podem ou não ser decididas por meio de arbitragem.
O segundo ponto positivo é o estabelecimento de uma solução para a hipótese em que uma matéria submetida à arbitragem ainda está sendo analisada em processo administrativo. Para preservar as prerrogativas da Administração Pública e evitar o risco de decisões conflitantes, o Decreto da Arbitragem de Infraestrutura estabeleceu o requisito de esgotamento das instâncias recursais administrativas, ou seja, apenas as decisões administrativas definitivas podem ser contestadas em arbitragem.
O terceiro ponto que merece destaque é a definição de como deverá ser operacionalizada a publicidade dos procedimentos arbitrais. Ainda que a própria Lei de Arbitragem determinasse a aplicação do princípio da publicidade nas arbitragens envolvendo Administração Pública, persistia a discussão sobre quem seria o responsável por esse dever. Com o Decreto da Arbitragem de Infraestrutura, ficou claro que, nas arbitragens institucionais, caberá à instituição que administra o procedimento arbitral (câmaras de arbitragem) o dever de fornecer acesso às informações.
Os avanços trazidos pelo Decreto da Arbitragem de Infraestrutura são inquestionáveis e merecedores de aplausos. Ainda assim, sempre há margem para novos avanços e aprimoramentos, dentre os quais, há duas que gostaríamos de mencionar.
Inicialmente, chama a atenção que o Decreto da Arbitragem de Infraestrutura pareça presumir que a Administração Pública estará na posição de requerida (ré). Assim é que estabelece, por exemplo, um prazo mínimo para a Administração Pública apresentar resposta (contestação), mas nada dispõe sobre o prazo para eventual apresentação de alegações iniciais ou pedido contraposto.
O mesmo se passa com relação ao direito da Administração Pública de objetar contra a câmara arbitral escolhida pela parte que solicitar a instauração de arbitragem. A Administração Pública, porém, não necessariamente estará limitada a se defender, sendo possível que ela própria inicie uma arbitragem ou, o que é bastante frequente, apresente pedidos contrapostos em uma arbitragem iniciada pelo contratado.
Em segundo lugar, também é possível questionar a restrição temporal para o prazo de proferimento da sentença arbitral. Segundo o Decreto da Arbitragem de Infraestrutura, a sentença arbitral deve ser proferida no prazo máximo de 24 meses após a celebração do termo de arbitragem, sendo possível a sua prorrogação para até 48 meses caso haja acordo entre as partes.
A experiência demonstra que arbitragens de construção, devido à complexidade técnica e à extensão das matérias discutidas, raramente conseguem ser encerradas no prazo de dois anos. Mesmo sendo possível, em tese, a sua prorrogação para até quatro anos, esta dependerá de as partes entrarem em acordo – o que não necessariamente será factível. Nesse contexto, é de se questionar se essa previsão terá eficácia prática e, o que é mais importante, se a exigência de seu atendimento não ocorrerá em prejuízo ao direito das partes e à própria qualidade da análise dos árbitros.
Vê-se, portanto, que o balanço geral das disposições do Decreto da Arbitragem de Infraestrutura é positivo e contribui para a necessidade de maior segurança jurídica sobre o tema da Administração Pública na arbitragem. Aguardemos, agora, os frutos de sua aplicação.
Confira no link: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/o-novo-decreto-da-arbitragem-de-infraestrutura-19102019