João Paulo Pessoa e João Marcos Neto de Carvalho. FOTOS: DIVULGAÇÃO

 

Não há dúvida de que a situação mundial provocará inadimplementos contratuais, desde a impossibilidade de execução de obras, até atraso ou falta de pagamento, muitas vezes sendo impossível a aferição de responsabilidade.

Momentos como esse demandam calma, bom senso e, principalmente, boa-fé para solucionar crises e desentendimentos. Se todas as partes agirem de acordo com esses preceitos básicos, as chances de solução rápida e consensual para os conflitos crescem.

Contratos privados

No âmbito dos contratos privados, especificamente em relação aos contratos de empreitada, pode haver a suspensão da obra, pelo empreiteiro, por motivo de força maior. Normalmente, os tribunais exigem comprovação cabal da influência do evento de força maior no cumprimento do contrato.

Nesse contexto, é necessário atentar a alguns pontos na hora de alocar responsabilidades everificar eventual necessidade de compensação. O primeiro passo é a verificação do próprio contrato, que certamente terá alguma previsão específica para tratar de caso fortuito e força maior, ou até mesmo o afastamento das disposições legais que tratam do tema.

Caso o contrato não resolva completamente a divergência, a lei (além do bom senso) apresenta algumas regras passíveis de utilização geral na tentativa de se chegar a uma solução. Um ponto importante é que, se o evento de força maior tiver ocorrido já durante a mora, não é possível que se traga o evento como causa para o inadimplemento.

Isso vale para diversos tipos de relação que podem decorrer de uma obra, como um contrato de compra e venda, no qual o momento da tradição do bem é o marco temporal segundo o qual se deve medir o grau de influência do evento de força maior no negócio. Outro exemplo é a locação de bens móveis: se, findo o prazo, o locatário, apesar de notificado, não tiver devolvido o bem locado, não poderá alegar, posteriormente, a ocorrência de caso fortuito iniciado já no período em que estava em mora; por outro lado, caso o evento de força maior tenha ocorrido antes da notificação e a impossibilidade de devolução tenha decorrido deste fato imprevisível, o locatário poderá alegar ausência de responsabilidade.

Um contrato de prestação de serviços também pode ser terminado pela impossibilidade de continuidade em decorrência de força maior. Nesse caso, como nos outros, deve-se procurar, primeiramente, alguma previsão contratual que esclareça as responsabilidades de cada parte, além de verificar a situação real dos fatos, uma vez que pode haver algum saldo contratual a pagar decorrente de prestação anterior à ocorrência dos eventos de força maior.

Esses exemplos demonstram que o momento da ocorrência do evento imprevisível é de suma importância para se atribuir responsabilidades. Em resumo, caberá à parte inadimplente comprovar a influência do evento imprevisível no inadimplemento.

Nesse ponto, é essencial destacar e reiterar que as partes devem agir em todo momento com boa-fé e bom senso para se chegar a uma solução que satisfaça a todos, seja por meio de compensação, acerto de contas, ou qualquer outro método que dê fim a um conflito.

Contratos Administrativos

No contexto de um evento imprevisível, mostra-se fundamental que o Poder Público paute sua conduta na ideia da consensualidade. São indiscutíveis as vantagens de conferir ao gestor público flexibilidade para negociar soluções com o contratado.

A Lei de Licitações é clara ao dispor que as cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado. É por meio do acordo de vontades que se dará qualquer alteração do contrato sob o fundamento da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do Contrato, seja em favor da própria Administração, seja em favor do contratado, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

Qualquer tentativa da Administração Pública de alterar unilateralmente o contrato de modo a atingir o seu equilíbrio econômico-financeiro configurará grave ilegalidade, a ser imediatamente rechaçada pelo Judiciário. Não é incomum, infelizmente, que o particular seja alvo de medidas descabidas por parte da Administração sob o pretexto de proteção ao interesse público. Recente decisão da Presidência do Tribunal de Justiça de São Paulo bem demonstra isso: reconheceu-se a ilegalidade de alteração unilateral do contrato promovida pelo METRÔ que revisava valores de serviços já executados e medidos (cf. Suspensão de Tutela de Urgência nº 2281166-75.2019.8.26.0000).

Dito isso, é crucial que, diante de dificuldades imprevisíveis que impactam a execução contratual, o Poder Público se paute pela boa-fé e adote o caminho da consensualidade para resolver qualquer conflito com o parceiro privado.

Preferência pelos métodos alternativos de solução de conflitos

Nesse contexto, a mediação poder ser um caminho viável. No Município de São Paulo, por exemplo, foi recentemente promulgada a Lei nº 17.324/2020, que institui a Política de Desjudicialização no âmbito da Administração Pública Municipal Direta e Indireta. Dentre outras medidas, prevê a possibilidade de cláusula de mediação nos contratos administrativos, convênios, parcerias, contratos de gestão e instrumentos congêneres da Administração Pública municipal e, ainda, a utilização da arbitragem para solucionar conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

Além disso, o Poder Judiciário também tem tomado medidas para mitigar a necessidade de judicialização das situações relativas à crise. Foi anunciada pelo Supremo Tribunal Federal, em conjunto com a Presidência da República, a criação do Comitê Nacional de Órgãos de Justiça e de Controle para resolver conflitos judiciais envolvendo o combate ao novo coronavírus, que visa a diminuir a litigiosidade dos conflitos originados dessa crise.

Pode ser interessante, ainda a instituição de um Dispute Board específico para tratar da crise e dos prejuízos decorrentes dela. Esse mecanismo pode evitar que se chegue a uma disputa judicial, eis que seriam profissionais especializados que verificariam as circunstâncias de cada obra e apontariam a melhor solução ao caso, podendo ser esta decisão impositiva às partes (Dispute Adjudication Board), ou meramente recomendatória (Dispute Review Board). É medida preventiva de alto grau de especialização e que contém grandes chances de sucesso na solução do conflito. O board pode ser instaurado tanto nas relações privadas quanto naquelas com o Poder Público.

Podem ser criados, ainda, grupos de trabalho, nos quais membros das próprias partes contratantes atuam em conjunto, com poder de decisão, para buscar caminhos de consenso e diálogo para lidar com um problema que afeta todas as partes.

*João Paulo Pessoa e João Marcos Neto de Carvalho são advogados do Toledo Marchetti Advogados

 

Natália Bastos, Rodrigo Petrasso e Taisa Hasimoto. FOTOS: DIVULGAÇÃO

Sem prejuízo das medidas macroeconômicas adequadas ao enfrentamento deste cenário, há, no âmbito microeconômico, providências que devem ser implantadas para mitigação de riscos e prejuízos. Tais soluções são especialmente importantes em relação ao setor de infraestrutura, dado ser este um dos maiores gargalo postos à retomada da demanda interna, fundamental no horizonte de retração dos mercados globais.

É certo que o segmento de infraestrutura apresenta oportunidades latentes, as quais devem ser prioritariamente incentivadas pelo Governo. Para que isto ocorra de forma sustentável, impõe-se, porém, uma mudança de paradigma negocial quanto à estruturação de novos projetos e contratos.

Quais soluções seriam as mais adequadas?

Boa-fé e razoabilidade. A atual conjuntura singular será levada em conta, certamente, por juízes e árbitros que venham a decidir sobre futuras controvérsias respeitantes aos contratos de infraestrutura. Por esta razão, é esperado que, cada vez mais, seja dada relevância aos princípios gerais do direito contratual, tais como os da boa-fé, da razoabilidade e da eficiência.

Ainda resiste, entre nós, cultura negocial segundo a qual o contrato representaria o resultado do embate de forças contrapostas. Não à toa, os contratos de infraestrutura ainda são negociados e estruturados com vieses relevantes de fiscalização e de responsabilização, com pouco nível estrutural de cooperação e com esquemas rígidos de alocação de riscos e responsabilidades.

Em contexto marcado por imprevisibilidades, mostram-se mais eficientes, contudo, econômica e juridicamente, arranjos contratuais pautados pela busca de estímulos positivos à boa conduta das partes, mediante, p.ex., previsão de compartilhamento de otimizações e de reduções de custos, bem assim de formas cooperativas de superação de obstáculos e dificuldades.

Faz-se mais importante do que nunca, pois, que as partes, em tempos de crise, ajam de forma correta, ética e colaborativa.  Essencial que os agentes se pautem na razoabilidade e não se aproveitem deste momento conturbado para apresentar pleitos injustificados, ou que estavam “engavetados”.

Viabilidade técnico-comercial. Não tem sido incomum, no mercado de infraestrutura, a apresentação de propostas técnico-comerciais de viabilidade incerta. Muitas vezes, tal ocorre em razão de expectativas (nem sempre plausíveis) de eficiência futuras ou de possíveis repactuações e/ou reequilíbrios econômico-financeiros.

Sugere-se que, neste contexto de incertezas, seja adotada postura mais conservadora. As oportunas revisões dos estudos de viabilidade técnico-comercial, com tal fim, devem buscar antever, tanto quanto possível, os efeitos perniciosos que a pandemia de covid-19 terá em relação a toda a cadeira logística e de suprimentos do setor. Recorde-se, quanto a isso, que, em vista do fato de a pandemia e seus efeitos já serem de conhecimento público (ainda que seu término seja insondável e seus prejuízos ainda não sejam mensuráveis), o evento não configura fato superveniente e imprevisível – requisitos necessários à configuração de caso fortuito ou de força maior, como abaixo explicado.

Disposições transitórias. Enquanto a crise perdurar, a probabilidade de impactos no dia a dia do projeto será inegável, inclusive no que toca à obtenção de matérias-primas e de mão de obra. Por isso, para os negócios que serão iniciados durante esse período, é interessante que condições especiais sejam negociadas, para que vigorem até o restabelecimento das condições normais.

Nesse sentido, acaso haja a intenção de se assinar o contrato agora, mas com previsão de que a execução seja iniciada em período de maior estabilidade, as partes poderão, p. ex., subordinar a eficácia do contrato a determinadas condições suspensivas, vinculadas à superação das consequências da pandemia de covid-19.

Alocação de riscos. É também fundamental que as partes reservem um tempo maior para a negociação das cláusulas referentes a caso fortuito ou força maior, a onerosidade excessiva, às condições e hipóteses de revisão de preço e/ou de repactuação de prazo e, ainda, à forma de resolução das disputas contratuais.

É comum encontrar contratos com cláusulas de caso fortuito ou força maior omissas ou demasiadamente genéricas. A fim de se afastar interpretações dúbias, o ideal é que as partes indiquem, expressamente, quais são os requisitos para o enquadramento de eventos como hipótese de caso fortuito ou força maior e, na medida do possível, listem os eventos que serão expressamente incluídos (ou excluídos, a depender da estruturação da cláusula). Relevante que também seja definido, desde o início, quem arcará com os custos adicionais decorrentes de tal evento, assim como a forma pela qual serão ajustados os prazos adicionais.

Vale ressaltar, de mais a mais, que a caracterização de caso fortuito ou força maior pressupõe, cumulativamente, (a) a superveniência do evento e (b) a imprevisibilidade e inevitabilidade deste e de suas consequências. Portanto, a pandemia da covid-19 não poderá ser caracterizada como caso fortuito ou força maior nos contratos que estão sendo atualmente negociados. As partes, pois, devem se atentar e utilizar outros mecanismos contratuais disponíveis para mitigar os riscos decorrentes da covid-19, conforme exposto no presente artigo.

Ainda nesse cenário, pode ser aplicável, aos contratos já celebrados, o instituto da onerosidade excessiva, previsto no Código Civil, em razão do qual o devedor pode solicitar a extinção do contrato ou a revisão de suas cláusulas, com o fim de reequilibrar as obrigações originalmente pactuadas. Para isto, pressupõe-se, no caso concreto, a demonstração do caráter excessivo da prestação atribuída a uma das partes, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis (como a pandemia da covid-19).

Além das possibilidades acima mencionadas, é possível que as partes estabeleçam, de comum acordo, outras hipóteses em que as condições contratuais de preço e de prazo possam ser repactuadas. Desde já, os contratantes poderão estabelecer os estritos termos desta revisão, para que não haja margens para discussões futuras.

Evidentemente, diante da complexidade dos contratos de infraestrutura, existem temas sensíveis que impossibilitam que as partes cheguem em acordo amigável e que, consequentemente, devem ser submetidos aos métodos de resolução de disputas. Em contextos como o da covid-19, visando a uma maior celeridade (principalmente para questões que possuam caráter mais técnico), é recomendável a inserção, nos contratos de infraestrutura, da figura do “Dispute Board”, dadas as notórias eficiências que este mecanismo traz aos projetos.

Momentos de crise como o atual nos fazem relembrar a importância de um contrato bem negociado. Nesse sentido, toda precaução é pouca, e os mínimos detalhes podem fazer toda a diferença na hora de resolver controvérsias.

*Natália Bastos, Rodrigo Petrasso e Taisa Hasimoto, advogados do Toledo Marchetti Advogados